2025年05月10日
星期六
時間：2012-09-11 來源：江蘇省法學會 責任編輯：
6月16日，由江蘇省法學會法律史學研究會主辦，南京大學法學院承辦的省法學會法律史學研究會2012年年會在南京舉行。來自江蘇省內多所高校從事法律史教學與研究的專家學者共40余人出席會議。江蘇省法學會副會長、南京大學法學院院長李友根，江蘇省法學會法律史學研究會會長、蘇州大學法學院教授艾永明出席會議并致辭。此次年會的主題是“司法傳統與司法現代化”，與會專家學者圍繞“傳統社會法律文化”、“近代社會與法制轉型”等專題展開了充分討論。現將年會的主要學術觀點綜述如下。
一、傳統社會法律文化
中華民族在歷史發展中曾創立了世界五大法系之一——中華法系。中華法系的根基可以追溯到公元前21世紀，到唐代時期達到鼎盛，與華夏文明同步發展。中華法系汲取了中國本土的儒、法、墨、道等各種哲學思想，適應了中國古代農業文明的形態，與自然經濟、宗法(即家族倫理)社會和君主政治相表里。與世界其他法系相比較，中華法系不僅歷史悠久，不曾中斷，而且獨具特色。在唐代至清朝的上千年時間內，中華法系作為東方主流文化，其效力遠播印度文明以外的東南亞各地，對西方法律文化也產生過一定影響。中國傳統社會的法律文化一直都是法律史學界關注的熱點。隨著近三十年來法律史學者的努力，中國傳統社會中的法律文化逐漸擺脫了以往認識中那樣一種固有的僵化的面貌，越來越多的史料被發現、被挖掘，使得中國傳統社會法律文化展現出其豐富多彩的一面。這樣豐富的法律文化自然也就成為中國法律發展過程中取之不盡的寶庫，本次年會所收錄的論文無論從時間長度還是內容寬度上都體現了這一特點。
南京大學法學院錢大群教授對“部分唐代案例并不按《唐律疏議》的規定去處斷，而《疏議》的效率究竟如何”的問題作出了系統回答。他認為，根據《舊唐書?刑法志》及《龍筋鳳髓判》等史料均足以證明《唐律疏議》不僅在唐代得到了嚴格的適用，在宋代《唐律疏議》也繼續發揮著作用。但是，由于《刑部格》對于《疏議》的修正補充、“議請”案件的特殊性、皇帝的制敕斷案及史載案例需依當時法律檢驗等原因，一些案件的判決與《疏議》不相符合。同時認為，在唐代廣泛使用法例而抑制判例。
蘇州大學法學院艾永明教授認為，秦構建了較為完備的官員問責制度。秦律中關于官吏責任的認定，官吏問責的處理都有具體、詳密的規定。如因官吏本人違令而被問責，在《法律答問》中就有：“偽聽命書，廢弗行，耐為候;不避席立，貲二甲，廢。”因官府集體違法而被問責，在《秦律十八種?效》規定，糧倉漏雨而爛壞糧食，“其不可食者不盈百石以下，誶官嗇夫;百石以上到千石，貲官嗇夫一甲;過千石以上，貲官嗇夫二甲;令官嗇夫、冗吏共償敗禾粟。”秦代官員問責的理論和制度具有頗多合理因素，在中國古代具有較高的地位，對于建構和完善我國當代官員問責制度也有一定的借鑒和啟示。但是，秦代官員問責只是對君主和朝廷負責，沒有向民眾負責的理念和制度。
揚州大學法學院徐祖瀾副教授認為，晚清以降，國家權力日趨衰落，咸同軍興而鄉村秩序岌岌可危。變局之下，鄉村權力支配體系中的鄉紳階層發生了重大變遷。學額制度的變化導致鄉紳人數的大增，而時興的經世致用思想則促使鄉紳進取精神興起。為拯救鄉村危機，紳權擴張至軍事與財政領域，并通過公局治鄉和團練維穩的方式有效地維護了鄉村秩序的穩定。從規范分析角度，晚清紳權可界定為準正式權力。相比較于明清之際紳權的非正式特征，準正式化的演變過程進一步反映了紳權的根基所在及其對于鄉村秩序的意義。
蘇州大學法學院方瀟副教授對孔子“無訟”觀的本意及其異化進行了探討。他認為，“孔子‘聽訟’，吾猶人也，必也使無訟乎。”中的“訟”是廣義的“訟”，指的是一切紛爭的集合。作為司法官的孔子的“無訟”實為重視聽訟，是指在司法實踐層面上，以個案出發，針對不同的案情，用謹慎的態度去判好每一個案子，平息糾紛，而不是壓抑訴訟。另一方面，作為思想家的孔子，他“無訟”的實質是在“仁”的指導思想下發表的對政治的看法，是對國家統治社會運行的根本認識。孔子“無訟”的本意是隨著時代的發展逐步在學術思想上及法律實踐中發生異化，以至于變為我們所熟悉的以勸告乃至要求民眾“息訟”限制措施的傳統社會無訟觀。方教授進一步指出，這種異化與先秦儒家到正統儒家的異化是同步進行的，是在正統儒家抬高君主地位、傳統義利觀走向極端、王權政治的現實需要等因素的影響下產生的必然結果。
南通大學朱明教授認為，宋代以后的“無訟”實為一種政治需要，他同時將中國傳統社會的“無訟”觀與當下倡導的“南通大調解模式”進行比較，認為傳統社會的“無訟”觀念與現實社會仍有相當緊密的聯系。
南京師范大學法學院董長春教授認為，當下中國的法律解釋的文本形式十分繁雜，這樣沒有統一文本形式的法律解釋既不利于法律解釋自身的發展，也不利于法律的統一性的實現。而《唐律疏議》的法律文本形式有“一律一釋”的解釋形式、“律釋合典”的印行形式和統一的文本結構這三方面的特點。他認為，中國現今法律解釋規范化正好可以從這三個方面借鑒，從而使中國當代的法律解釋在形式上符合法律解釋的客觀要求。
南京信息工程大學法律系張松教授認為，明清以來，中國傳統的城市內民間商事糾紛主要是由商人團體組織會館或公所承擔，近代以來則主要由商會承擔。張教授對這種把商人團體組織內的所有成員組織起來一起討論作出決定的形式稱之為公議，但是并非所有的糾紛都由如此程序來解決，簡單的會內的糾紛則直接交給會首來解決。到了近代，尤其是二十世紀初，由政府扶植的商會被賦予了解決商事糾紛的司法權力，包括可以制定一系列用來規范商事交易活動的法律規范。這樣，公斷就成為了這一時期的主要解決方式。他認為，公議和公斷雖然名稱接近，但是在運作的方式、組織的形式上都有著較大的差距。而這種變化，則來源于近代以來，中國傳統的道德型的社會經濟模式開始向市場型轉變。與此同時，官方態度的變化、商人意識的覺醒也成為這種變化的原因之一。
東南大學法學院鄭穎慧老師認為，宋代統治者在法律上確認了女性的奩產權，家族內女性奩產權與家族內相關男性繼承數額的減少有關，奩產訴訟在宋代也時有出現。宋代家族成員間的奩產爭訟盡顯家族成員間的人情冷漠，南宋的名公們不僅能夠保障女性奩產權的實現，而且能夠在遵照法律的同時，靈活處置，綜合權衡，重懲貪婪小人，保護孤弱女性。名公們作出這樣的判決結果與宋代重視文官、儒家思想得到發展和宋代重律的氛圍是息息相關的，另一方面，也顯示出宋代女性地位的提高和社會的進步。
關于唐代的官法與民契的關系，蘇州大學法學院碩士研究生李德嘉認為，唐代官法對于民契的基本態度是承認民間契約的地位，承認契約規則的效力，部分的事務放任民間習俗調整，部分則由法律調整。對于契約的規制，主要體現在官法沒有明文禁止性規定的，都視為契約自治空間;民間契約中可能影響交易安全，破壞社會穩定和倫理秩序的內容通過國家立法加以規制。對于官方的規定，民契也作出了自己的回應。一方面民契有求于官法，對于官法有一定的依賴性，以在契約發生糾紛時尋求官法的保護。另一方面，國家也默許民契以“鄉法”或者“約定”的方式變通官法的規定。
二、近代社會與法制轉型
一百多年前中國社會在歐風美雨的沖擊下，不得不艱難地邁開向外學習的腳步。中華法系也在這一時期分崩離析，面對這一個特殊的時刻，中國的法學精英們該如何選擇，而中國社會中的法律思想又在這段時間會發生怎樣的變化?事實上，早在晚清法制變革初期，如何協調西方“法理文化”類型與本土“禮法文化”類型之間的關系，已經引起法律改革當局的注意。譬如，清廷在1901年的“新政”詔書中明確指出：“變法”乃是旨在“各就現在情形，參酌中西政要”。嗣后，在任命沈家本和伍廷芳擔任修律大臣的上諭中也說：“將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。”而從當時修訂的主要法典和草案來看，反映的恰恰是“中學不能為體”的結局。盡管在“變法”話語中人們希望繼續保留相沿數千年之久的，被視若“國粹”的禮教、人倫、民情;然而，修訂的法典卻是對西方法律的全面移植。特別需要指出的是：盡管法典已經全面西化，不過，法律實踐還是一仍其舊。百年之后，再回首那一段變化中的歲月，就顯得十分必要和富有意義。學者們在回顧近代社會與法制轉型的過程中，也為現代社會的轉型和發展提供了很多有益的借鑒。
南京大學法學院張仁善教授認為，近世國人的司法主權意識隨著民族主義意識的形成和發展,經歷了懵懂、覺醒到覺悟的過程：懵懂，使得他們在西方列強的威懾下將司法主權拱手相讓;覺醒，促使國人初步認識到司法改革的必要，并提出司法改革動議;覺悟，促使他們把收回司法主權與自覺籌劃司法改革與創新相結合，試圖將救亡圖存的民族主義意識內化為法治意識，促進司法近代化進程。近世中國司法改革的動機主要為了收回司法主權，新中國的建立，標志國家主權(包括司法主權)的收復，這是近世民族主義運動結出的碩果。
南京審計學院法學院謝冬慧教授以民國時期法官任用為例，闡述了民國時期的政府在任用法官等法律人的時候，非常重視“經驗”的因素，采取任用前的“經歷”審查，任用后的技能訓練，以及從業后的經驗撰述等一系列措施，選拔和培養優秀法官，確保司法審判的公正性。民國政府法官任用強調“經驗”的做法較好地詮釋了“法律人的生命在于經驗”，當下我國的法律人任用及其培養在重視法律理論學習的同時，更要重視法律經驗的獲取。
南京師范大學法學院何東副教授認為，民國成立后，對人民之自由權竭力保障作為共和政府的目標。在“司法裁判據一定之法律以裁判刑事民事之訴訟，保護人民之生命財產”的口號下，訴訟不再是一件非常有損體面的事情，雖然不至于四處張揚但也不必要遮遮掩掩。但是，民國初年，各級審判廳遇到的第一個問題就是法律不完善的問題，不但基本法典不存在，就連審判與訴訟的程序性法規也嚴重缺失。為此，1911年10月18日江蘇臨時省議會批準了江蘇都督交議法院應用法律案，承認了《大清民律草案》的前三編以及江蘇省各地的習慣和外國法理在司法裁判中獲得適用，暫時解決了審判過程中無法可依的局面。
南京航空航天大學人文學院欒爽副教授認為，中共領導的抗日革命根據地民主政權在長期的革命斗爭過程中，建立了較為完備的司法制度，也確立了符合中國革命、有利于人民大眾利益的法律原則。司法組織體系建設頗有成效，訴訟審判制度建設取得重大進展，人民陪審制度更加完善，審判制度也頗具特色。這些司法制度和原則對當下的司法改革有著重要啟示：一、黨的領導是抗日民主政權司法制度建設成功的根本保證;二、司法為民體現人民司法的制度本質;三、能動司法凸顯司法為民的必然要求。
金陵科技學院法律系沈凌副教授認為，縱觀傳統民事調解，其適用的對象是民事案件和輕微的刑事案件，調解的主持者包括地方的州縣官、基層小吏和宗族之長，因此，傳統社會的民事調解分為民間調解、官方性質的調解以及“第三領域”官與民相結合的調解。這三種類型的調解在調解的方式和程序、調解的依據和調解的效力都不盡相同，但又具有合理存在的理由。以民事調解來實現“息訟”，民事調解是考察各級官員政績的重要標準，民事調解達到逃避訟累的目的。
江蘇大學法學院范國強老師以《劉氏族譜》中的家族法為例，認為在傳統中國社會中，民眾受雙重法律道德之約束，一為國家普通立法與社會道德之約束，一為家族內部法律體系之管轄，兩種機制并行運作，互為補充，遂使中國儒法觀念與道德教化深入人心。傳統社會道德、法律之秩序的國家、家族、個人的塔式建構亦在此情形下正式建立。從《劉氏族譜》中的相關記載我們不難發現，劉氏家族內部家族法體系的制定與實施便是如此。清季民初的劉氏家族，其家族法內容豐富，結構嚴謹，內有一整套系統的家法族規與賢達家訓，“外”有一系列被“恭錄”的“帝王圣訓”與國家法例。劉氏家族的這套家族法，雖幾經流變并多所更訂，但其基本精神與主要原則未變，深刻反映了中國家族內部的禮法觀念與道德運作。
南京大學法學院李曉婧博士認為，我國刑法近代化的過程并不是一帆風順的，而是充滿了曲折，傳統刑罰方式諸如笞刑、流刑的反復就是典型的例子。清末法律變革，廢除了笞刑和流刑，代之以自由刑為中心的刑罰體系。但是民國時期，面對監獄人滿為患和監獄改革不徹底的現實問題，在懲治主義刑法理念的支配下，笞刑和流刑等刑罰方式又得以恢復。這不但反映出傳統刑法文化的歷史慣性，而且對如何引進西方刑法制度具有重要啟示。
蘇州大學法學院碩士研究生郭寅楓認為，中國古代行政責任與刑事責任混同，直至清代，才形成了相對獨立的行政處分制度。清朝文官行政處分制度的實體性規定，在約束、規范官員行政行為方面，發揮了不容忽視的作用。若是缺乏程序法在方法、步驟、時限及順序方面的規定，上述實體性規定的作用是難以實現的。清朝雖然沒有一部直接以程序命名的成文法，但許多法律都參雜大量的程序性規定，因此不能忽略行政處分程序在當時法律中的重要地位，更不能妄自斷言中國古代行政處分程序的缺失。
南京大學法學院咸鴻昌副教授認為，19世紀以后的英國，隨著工業革命的完成，社會經濟政治結構發生了根本性的變化，源自中世紀的普通法制度已經明顯不能適應新時代的需要，改革古老的普通法就成了此后英國法制發展的主題。與此同時，以法國、德國為代表的歐洲大陸各國紛紛進行法律改革，建立起近代民族主權國家的法律體系。跟歐洲大陸新興民族主權國家根本改變傳統法律的做法不同，19世紀以后英國的法律改革并沒有根本改變傳統的普通法的框架，反而通過一系列的改革賦予傳統普通法以新的生機和活力，這無疑是近代以來歐洲法律史上一種奇特的現象。這種變革是源自中世紀的普通法制度適應近代民族主權國家發展趨勢的現代化嘗試。無論是制定法的發展，還是司法制度的改革或司法方法的創新，都沒有根本改變普通法的傳統制度。相關的變革是在保留傳統普通法框架的基礎上，融合了新型的社會觀念和制度的結果。
蘇州大學法學院碩士研究生李勤通認為，現在對美國司法能動主義的理解片面地將聯邦最高法院的司法史當作美國司法能動主義的全部歷史。美國司法能動主義的歷史也是一部民主史。從初創時期開始，司法能動主義就與當時的民主狀態存在著密切的關系。馬歇爾法院、新政、沃倫法院時期的民主觀念都深深的影響了當時司法能動主義的發展，甚至在某種程度上起到了主導作用。同時人們對美國司法能動主義的理解和評價也相應地呈現出不同的狀態，馬歇爾法院時期不被認為是司法能動主義的事件到了新政時期則被認為是典型的司法能動;司法能動的產生帶有反民主的色彩，但到了沃倫法院時期司法能動主義的一個主要內容則是推動民主的發展。只有通過與民主背景的交叉分析才能夠發現司法能動主義的真實狀態。
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