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中國社會科學院法學所研究員
熊秋紅

????????一、 問題之提出
??????? 1．司法改革的內容之一：2008年11月，中央政法委員會在《關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》中，提出了優化司法職權配置、落實寬嚴相濟刑事政策、加強政法隊伍建設、加強政法經費保障等四個方面改革任務。其中在優化司法職權配置方面，談到了“技術偵查措施、秘密偵查措施的法定化”問題。

??????? 2．兩個國際公約的規定：我國于2000年12月簽署了《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》（2003年8月全國人大常委會批準）、2003年12月簽署了《聯合國反腐敗公約》（2005年10月全國人大常委會批準）。《打擊跨國有組織犯罪公約》第20條和《反腐敗公約》第50條規定了控制下交付、電子或其他形式的監視和特工行動等“特殊偵查手段”的運用，我國法律需要對這些措施的適用條件以及所獲證據的使用問題作出相應的規定。

??????? 3．我國的立法現狀：（1）《國家安全法》和《人民警察法》中簡單的授權性規定。《國家安全法》第10條規定：“國家安全機關因偵察危害國家安全行為的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施。”《人民警察法》第16條規定：“公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施。”（2）公安部的內部規定，如1984年頒布的《刑事特情工作細則》、2000年頒布的《關于技術偵察工作的規定》。（3）司法解釋性文件，如最高人民法院2008年公布的《全國部分法院審理毒品犯罪工作座談會紀要》，其中涉及特情引誘及其處理問題。

??????? 4．我國的實踐現狀：（1）盡管該問題總體上處于“秘而不宣”的狀態，但現有的、公開的研究成果和信息表明，電話偵控、網絡偵控等秘密偵查手段在實踐中較為廣泛地被使用，尤其在毒品犯罪案件中，秘密偵查措施的使用幾乎不可避免。（2）由于對秘密偵查措施的使用缺乏嚴格的法律規制，造成兩方面的問題：一方面，秘密偵查處于“可做不可說”的尷尬狀態，通過秘密偵查手段所獲得的證據在“合法性”上陷入困境；另一方面，由于電話、手機、互聯網等的普及性使用，通訊監聽等秘密偵查措施若被濫用，將構成對公民隱私權的巨大威脅。

????????二、秘密偵查的歷史發展

??????? 1．何謂“秘密偵查”？（1）在我國，與“秘密偵查”在相同或者相似意義上使用的術語還有“技術偵察”、“技術偵查”、“特殊偵查”等。這些概念的含義相互關聯但并不完全等同。（2）世界各國對于秘密偵查的法律規范主要涉及兩類問題：一類是臥底偵查、誘惑偵查等措施的使用；另一類是秘密錄音、秘密錄像、電話竊聽、互聯網上信息監察等方法的使用。

??????? 2．常規偵查與秘密偵查：國家追訴機關為了偵查目的，可能使用各種各樣的偵查手段。這些手段大體可以分為兩類：常規偵查與秘密偵查。前者包括訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查、扣押、鑒定等，由于國家偵查人員表明職務身份，因此又可稱為“顯性偵查”；后者包括采取便衣警探、臥底警探、線民（臥底型和一般型）等方式，由于偵查人員不表明職務身份，因此又可稱為“隱性偵查”。

??????? 3．從常規偵查到秘密偵查：刑事偵查方式經歷了從常規偵查到秘密偵查的演進。（1）“回應性偵查”。在傳統的刑事偵查中，警察往往扮演被動的、回應性的角色，他們在犯罪發生之后，趕赴犯罪現場進行勘驗、檢查，詢問知曉案件情況的有關人員，展開確定犯罪嫌疑人、收集證據等活動，通常采用“面對面”的常規偵查方法。（2）“主動性偵查”。由于社會的發展，城市化、工業化進程的加快，陌生人之間的交流增多、電子信息交流增多，有計劃、有預謀的新型犯罪形式如偽造貨幣、走私毒品等增多，導致犯罪證據難以收集。在復雜犯罪中，僅僅使用常規的偵查手段往往難以奏效，秘密偵查因而成為重要的偵查手段。（3）從世界范圍來看，在刑事訴訟的歷史上，常規偵查曾經經歷過規范化、法治化的過程。現代法制國家日益重視人權保障，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的一系列權利被銘刻于法律之中，警察在追究犯罪時面臨越來越嚴格的考驗。在這種情況下，他們越來越多地求助于非對抗的秘密偵查方式，而現代科學技術的發展為警察使用秘密偵查手段提供了強有力的支持。（4）盡管在刑事司法實踐中，秘密偵查并未取代常規偵查成為刑事偵查的主流方式，但是，秘密偵查措施的采用意味著公共權力以一種悄無聲息的方式潛入了人們的生活，在一個公民權利應當受到尊重和保護的法治社會中，需要對于這樣的權力侵入保持警醒。

????????三、秘密偵查使用中的利益沖突與協調
??????? 1．秘密偵查的有效性：由于秘密偵查具有不易為對方所察覺和易滲透到犯罪行動過程之中等特點，所以具有常規偵查所不具有的特殊功能，能夠更有效地打擊犯罪。
??????? 2．秘密偵查對公民隱私權的威脅：秘密偵查手段的廣泛運用，對公民的隱私權構成了極大的威脅。技術偵察使得警察可以獲得有關犯罪的關鍵信息而沒有被發現的危險，更重要的是，該技術使警察可以“知道全部、看見全部、控制全部”。
??????? 3．國際法上的應對：（1）《世界人權宣言》第12條規定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉。”《公民權利和政治權利國際公約》第17條、《歐洲人權公約》第8條、《美洲人權公約》第11條作了類似規定。1973年，聯合國秘書長在題為“尊重個人隱私”的報告中指出：“大量的侵犯隱私的行為妨礙了人們的自由......整個社會變得充滿恐懼，沒有人能夠被信任......這種信任的毀滅是對自由社會的一個主要危險”。（2）《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款第e項和《歐洲人權公約》第6條第3款第d項規定：被指控人享有“訊問或業已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問”的權利。臥底警探、臥底者、線民等如果不在公開的法庭上作證，即可能構成對公約的違反。（3）歐洲人權法院在一些判例中，對通訊監聽的標準作了要求，包括：通訊監聽應由國內法予以規范；批準實施通訊監聽需要遵循下列標準：A.偵查涉及嚴重犯罪；B.常規的偵查方式已被嘗試，未獲成功；情況表明，如不試著采用秘密監聽手段，偵查將不可能獲得成功；C.必須有理由相信，該措施的使用將可能導致對監聽對象的逮捕和定罪，或者對恐怖主義行為的預防；D.該措施的采用必須具有適宜性，批準實施秘密偵查的官員應當確信，實施秘密監聽對隱私權的侵犯程度與被監聽的犯罪的嚴重程度相適應。
??????? 4．國內法上的應對：（1）德國：1968年《德國刑事訴訟法典》第100條a增設了通訊監聽的規定；1992年通過《對抗有組織犯罪法》在刑事訴訟中增設了臥底警探的規定；關于線民在刑事偵查中的活動、權限以及他們所獲取的信息在刑事訴訟中的使用目前尚處于法律的灰色地帶。（2）美國：A.國會于1968年通過了《綜合犯罪控制與街道安全法》，該法第三部分Title III對運用電子的、機械的以及其他手段竊聽任何電子通訊或口頭會話的問題作了詳細的規定，為實施憲法上可接受的通訊監聽規定了統一的程序；B.1986年的《電子通訊隱私法》將Title III中所規定的許多保護措施（如司法監督、竊聽結束后應立即告知被竊聽者、法律實施機構有義務盡量減少竊聽數量等）擴展到電子郵件和其它的“電子”通訊；C.普通刑事案件中的通訊監聽與涉及國家安全的情報監聽分別適用不同的法律,前者主要適用Title III；后者主要適用1978年卡特總統簽署的《外國情報監聽法》；D. 總檢察長2002年簽署了FBI臥底行動指南,根據該指南，某些敏感性的臥底調查要獲得臥底審查委員會的授權；E. 對于臥底偵查和誘惑偵查的法律限制，主要根據有關的判例法通過被告方的“誘惑辯護”而實現。
???????? 5．從國際法和國內法上對秘密偵查的規定來看，秘密偵查走入法律文本是以該措施對于公民個人權利的威脅日漸凸現為前提的。在兩類秘密偵查方式中，技術偵察存在極大的被濫用的可能性，對于公民的隱私權構成極大的威脅，因而成為法律規范的重點。技術偵察涉及各種新技術的采用，由此帶來一系列新的法律問題。如何劃定隱私權保護的邊界，從而將秘密偵查措施的采用限定在合理的范圍之內，是國際法與國內法共同面臨的問題。

????????四．我國立法規范秘密偵查的必要性
??????? 1．我國秘密偵查立法明顯處于滯后狀態，表現：（1）作為基本法的憲法沒有對公民的隱私權做出明確規定，隱私權尚未作為一項憲法權利加以保護；（2）刑事訴訟立法中對偵查機關權力的制約明顯不足。在刑事強制性措施體系中，只有針對人的強制措施――逮捕規定了須由人民檢察院審查批準，而針對物的強制措施――搜查由偵查機關自行決定。從公民權利保護的角度看，現行法律較為重視對公民人身自由權的保護（盡管仍未達到司法控制的國際標準），對公民財產權的保護次之（畢竟要求有搜查證），對公民隱私權的保護幾乎尚未納入考慮之列。（3）秘密偵查總體上處于法律的灰色地帶。在司法實踐中，秘密偵查由偵查機關自行決定，秘密偵查的條件、對象、范圍也由偵查部門自我設置，無需司法機關審查批準，當事人無法獲得有效救濟，也無法知曉偵查機關的“內部規定”，可以說基本上處于一種非法治狀態。
??????? 2．關于秘密偵查的認識誤區：（1）從現有的討論看，學界對于秘密偵查的認識存在某些誤區。比如，有學者認為，“賦予秘密監聽等秘密偵查手段以合法的身份并允許在審判中采納由此獲得的證據，可以減輕偵查人員對被告人口供的依賴，并進而減少司法實踐中超期羈押和刑訊逼供的情況。‘兩害相權取其輕’，權衡利弊，允許偵查人員采用秘密監聽等偵查方法應該是一種合理的選擇。”（2）科學技術的進步促進了刑事證明方式的變化，以人證為主的證明方式逐漸向以物證為主的證明方式轉變，從而降低了對被告人口供的依賴，使得對被告人沉默權的保護成為可能，促進了刑事司法中的人權保護。在某些情況下，使用技術偵查手段能夠同時增強自由與效率，但是，在多數情況下，秘密偵查手段的使用帶來了另外一種風險：公民隱私權被嚴重侵犯的風險。從其他國家和地區法律發展的歷史看，對于秘密偵查進行法律規制，其出發點并不是為了尋找刑訊逼供的替代手段，而是對實踐中已經存在的秘密偵查現象進行控制。在一些西方法治國家，由于法律對常規偵查方式進行嚴格規制，警察轉而依靠非對抗的秘密偵查方式，導致法律上對此做出回應，因而出現了秘密偵查法治化的問題，常規偵查法治化與秘密偵查法治化是兩個相繼出現的過程。在中國，對常規偵查方式的法治化與對秘密偵查方式的法治化需要同步進行。
??????? 3．規范秘密偵查的現實必要性：（1）從內在視角來看，秘密偵查法治化與對公民隱私權的保護是一個相伴而生的過程。隱私權是一個濫觴于西方的概念，近些年來中國社會對其逐漸予以認同。這種認同首先來自于私法領域，相關的司法解釋明確規定了對隱私權的保護；一些新頒布的法律明文規定了隱私權。對隱私權概念的認同是中國社會發展和進步的必然產物。秘密偵查法治化，是在公法領域對公民隱私權加以保護的重要方面。（2）從外在視角來看，保護公民的隱私權、限制秘密偵查措施的使用，已成為一種世界性的趨勢。國際和區域性人權公約明文保障公民的隱私權、許多國家和地區制定了規范通訊監聽的法律。一些國家和地區的經驗表明，如果不對秘密偵查加以嚴格控制，該措施在司法實踐中的使用可能會令人觸目驚心。
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????????五．我國秘密偵查制度的立法建構
??????? 1．總體構想：在兩類秘密偵查措施中，應當將技術偵察（或曰通訊監察、通訊監聽）作為立法重點；在技術偵察所涉兩大領域――刑事犯罪偵查與國家安全情報收集中，可先解決刑事犯罪偵查中通訊監聽的法治化問題；國際公約的規定、一些國家和地區的共同做法應當成為中國擬定秘密偵查立法的主要依據。
??????? 2．在通訊監聽的立法模式上，可考慮借鑒大陸法系國家的做法，采取訴訟立法模式。目前，全國人大常委會已經把修改刑事訴訟法列入立法規劃，新的刑事訴訟法應當填補通訊監聽法律規定的空白。通訊監聽作為一種偵查手段，與刑事訴訟中的其他強制性偵查措施具有很強的同質性，在修改刑事訴訟法時可以將通訊監聽立法與其他強制性偵查措施制度的完善一并予以考慮。
??????? 3．關于通訊監聽立法的具體內容，主要包括以下幾個方面：（1）通訊監聽的案件范圍：通訊監聽只能適用于危害國家安全的犯罪和其他嚴重犯罪案件；（2）通訊監聽的實質要件：采用通訊監聽措施，應當遵守必要性原則和比例性原則；（3）通訊監聽的程序要件：偵查機關使用通訊監聽措施，原則上應當事先獲得書面的通訊監聽令，通訊監聽令應當寫明監聽的對象、理由、時間、地點和期限等，特別要根據案件的具體情況說明采用監聽的必要性；（4）監聽信息的保管和使用：法律應該就監聽所獲得之信息材料的保管和使用做出明確的規定，合法監聽所獲得的信息材料在訴訟活動中具備證據資格；（5）違法監聽的后果： 法律應該明確規定違法監聽的后果以及相應的救濟措施；（6）年度報告制度：司法機關每年應當就通訊監聽的核準和執行情況向全國人大作出專項報告，以方便立法機關對監聽總體情況的把握和外部監督。
??????? 4．除了通訊監聽之外，刑事訴訟法也應考慮對臥底偵查和誘惑偵查作出規定。關于臥底偵查，可以參照外國的有關立法，規定以下主要內容：（1）臥底偵查的案件范圍為有組織犯罪領域的重大犯罪，如非法的毒品或武器交易、偽造貨幣或有價證券、危害國家安全的犯罪等；（2）臥底偵查由檢察官授權，緊急情況下公安機關可直接派遣秘密偵查員，但應在3日內獲得檢察官確認；（3）臥底偵查針對特定的犯罪嫌疑人或必須進入私人住宅時，應當獲得法官許可；（4）臥底偵查所獲得的情報，可以在審判中作為證據加以使用。關于誘惑偵查，立法上應當確立“誘發犯意型的誘惑偵查違法、提供機會型的誘惑偵查合法”的原則。辯護律師可依據此原則，要求排除違法的誘惑偵查所獲得的證據。對于誘惑偵查是否合法，法院可圍繞以下幾個方面進行判斷：被告人已經存在的犯罪嫌疑、被告人的犯罪傾向、誘惑行為與最終犯罪范圍之間的關系（即后者是否超過前者）、誘惑的方式及強度是否對被告人造成適當壓力而促使其犯罪。
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????????六、制度運行環境之形塑
??????? 1．中國的秘密偵查制度應當建立在對本土的人與社會之認識的基礎上，應當建立在與本國文化和制度相對接的基礎上，應當建立在現有的政治、經濟和文化環境的基礎上，只有這樣，刑事訴訟制度的改革才能貼近現實，真正符合社會的需要。
??????? 2．制度的引進與觀念的更新是一個互動的過程，一項新的制度的確立有時能夠帶來整個社會觀念上的重大變革，進而產生一種連鎖效應，帶動其他制度相應發生變化。就秘密偵查制度而言，蘊含在其中的核心理念是對公民隱私權的保護。隱私權作為一種權利，其背后隱含的是需要法律加以保護的某種利益。何種個人私生活秘密構成隱私權保護的隱私，應以當時社會上之一般觀念予以確定。對隱私權概念的理解，必將影響以該概念為依托而產生的秘密偵查制度。另一方面，科學技術日新月異，秘密偵查手段也會隨之不斷更新，凝固的法律顯然不能自行對一項新的偵查技術是否侵犯公民的隱私權作出判斷，因此需要法官在司法實踐中有對法律作出創造性、能動性解釋的能力。
??????? 3．在保護隱私權的法律體系中，秘密偵查制度與隱私權的憲法保護、私法保護、公法保護等相聯結；在刑事訴訟法律體系中，秘密偵查制度與逮捕制度、搜查制度、司法體制等相聯結。這種相連關系表明，秘密偵查制度不僅在構建中要考慮它與其他制度之間的配套，在其運行過程中也需仰賴相關的制度環境。因此，秘密偵查的法定化不是一個孤立的問題，而是一個應當置于整體的法律制度體系中加以考量的問題。加強隱私權的憲法保護、將隱私權的私法保護落到實處、促進外國情報收集中通訊監聽的法定化、改革刑事司法體制、對刑事審判前程序實施有效的司法控制，這些舉措均有助于促進新建立的秘密偵查制度達到其預設的目的。