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中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
王? 軼?

一

??????? 七十多年前，筆者一位著名的同鄉(xiāng)——馮友蘭先生在他的《新理學(xué)》一書中提出，哲學(xué)研究有“照著講”和“接著講”的區(qū)別。借用陳波先生的說法，“中國學(xué)術(shù)有‘照著講’的傳統(tǒng)，倡導(dǎo)和鼓勵‘我注六經(jīng)’，充斥著對前人、古人、洋人的頂禮膜拜，對過去典籍的崇拜和敬畏；但對‘六經(jīng)注我’常加貶抑，從不倡導(dǎo)和鼓勵‘接著講’，謂之為‘不扎實’、‘膚淺’、‘輕狂’。所以，在中國，學(xué)問家多，思想家少；學(xué)者的作品中，評點感悟式的多，自創(chuàng)一格、自成體系的少。”
??????? 其實，何止是哲學(xué)研究！一百多年前，當(dāng)大清王朝終于意識到中國正面臨著“三千年未有之大變局”而正式詔諭“預(yù)備立憲，維新圖治”，以求變法圖強(qiáng)時，中國的法律生態(tài)也面臨前所未有的劇變。大清民律草案的總則、物權(quán)和債權(quán)三編是由日本東京控訴院判事松岡義正負(fù)責(zé)的，而負(fù)責(zé)親屬、繼承兩編的陳錄、高種、朱獻(xiàn)文盡管是中國面孔，卻分別留學(xué)于法國和日本。這是一個極具象征意義的事件，它代表著從那時起，曾經(jīng)在相當(dāng)長的人類文明史中擔(dān)當(dāng)著法律輸出國角色的中國，徹底淪為了法律輸入國。也正是從那時起，我們照著日本民法講、照著法國民法講、照著德國民法講、照著瑞士民法講、照著蘇聯(lián)民法講、照著英美契約法律制度、侵權(quán)法律制度、人格權(quán)法律制度講，照著講了一個世紀(jì)！

二

??????? 一百年后的今天，《中華人民共和國民法通則》施行已經(jīng)二十余年；《中華人民共和國合同法》施行已經(jīng)十余年；《中華人民共和國物權(quán)法》施行已經(jīng)三年多；《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的施行也已半年有余，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》即將在今年4月1日施行，我們離出臺一部《中華人民共和國民法典》似乎從來沒有像今天這么近過。經(jīng)由改革開放后三十年立法機(jī)關(guān)、司法實務(wù)部門以及民法學(xué)界和其他各界人士的共同努力，在中國業(yè)已頒行的一系列重要的民事法律中，已經(jīng)孕育出了有資格被稱為是“中國元素”的諸多民事法律制度：
??????? 1986年4月12日頒布、1987年1月1日開始施行的《中華人民共和國民法通則》一共只有156個條文，其中就有8個條文與人格權(quán)益的確認(rèn)和保障直接相關(guān)。更為重要的是，“人身權(quán)”作為第五章“民事權(quán)利”中一節(jié)，與“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”、“債權(quán)”以及“知識產(chǎn)權(quán)”等三節(jié)并身而立，單獨存在，開創(chuàng)了民事立法的新體例。我國民法學(xué)界不少學(xué)者致力推動立法機(jī)關(guān)盡快啟動《中華人民共和國人格權(quán)法》的起草工作，若溯其根源，大概就發(fā)端于此。如果這一學(xué)術(shù)主張未來能夠被立法機(jī)關(guān)采納，就意味著中國未來的民法典將會把人格權(quán)法作為民法典的獨立一編，這無疑是民法典編排體例的一個創(chuàng)舉！
??????? 1999年3月15日頒布、1999年10月1日開始施行的《中華人民共和國合同法》中，第107條、第108條關(guān)于違約行為形態(tài)的規(guī)定與其他國家和地區(qū)的民事立法也多有不同。如日本民法和我國臺灣民法上，主要的違約行為類型是給付不能和給付遲延，此外還有不完全給付和債權(quán)人遲延。我國合同法上，違約行為有先期違約和現(xiàn)實違約之分。其中先期違約又區(qū)分為明示毀約和默示毀約；現(xiàn)實違約又區(qū)分為不履行和不完全履行。不履行是指債務(wù)人根本就沒有進(jìn)行債務(wù)的履行行為，不完全履行則是指債務(wù)人雖然進(jìn)行了債務(wù)的履行行為，但該履行行為不符合合同的約定或者法律的規(guī)定。履行不能在我國合同法上并非違約行為形態(tài)的一種，而是與履行拒絕并列為導(dǎo)致不履行的原因，這就使得履行遲延雖屬不完全履行的一種，但其含義與日本民法和我國臺灣地區(qū)民法明顯不同：我國合同法上，履行遲延是指在債權(quán)人尋求違約救濟(jì)時，債務(wù)人業(yè)已進(jìn)行的履行行為不符合合同約定的或法律確定的履行期限；[3]在日本民法和我國臺灣民法上，履行遲延是指在債權(quán)人尋求違約救濟(jì)時，債務(wù)的履行非屬不能，但由于可歸責(zé)于債務(wù)人的事由在履行期限屆至后沒有履行。違約行為形態(tài)體系的立法設(shè)計同樣會產(chǎn)生體系效應(yīng):例如我國合同法上，在債務(wù)人陷于遲延履行的背景下，債權(quán)人可以主張的救濟(jì)措施，就不應(yīng)當(dāng)包括傳統(tǒng)民法上的繼續(xù)履行，而僅限于主張賠償損失或者支付違約金,繼續(xù)履行主要是作為不履行的救濟(jì)方式；再如由于法定解除權(quán)產(chǎn)生條件的設(shè)計是圍繞違約行為形態(tài)展開的，因此我國合同法上一般法定解除權(quán)產(chǎn)生條件的具體設(shè)計應(yīng)與傳統(tǒng)民法有所不同。在我國合同法中，一般法定解除權(quán)的產(chǎn)生條件大致包括：第一，先期違約。先期違約導(dǎo)致法定解除權(quán)產(chǎn)生，主要是指在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，對方當(dāng)事人得取得法定解除權(quán)。其中所謂在履行期限屆滿前，是指合同當(dāng)事人所約定的或者依照法律確定的履行期限尚未屆至。所謂當(dāng)事人明確表示不履行主要債務(wù)，是指債務(wù)人明確表達(dá)了將不履行合同主要給付義務(wù)的意愿。所謂當(dāng)事人以行為表明不履行主要債務(wù)，是指在履行期限屆至前，當(dāng)事人存在有經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化情形的、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)履行情形的、喪失商業(yè)信譽情形的、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形等，足以表明其不愿意履行或者沒有能力履行合同的主要給付義務(wù)。在此情形下，對方當(dāng)事人得依法取得法定解除權(quán)。第二，現(xiàn)實違約。當(dāng)事人一方在履行期限屆至后，沒有履行自己負(fù)擔(dān)的主要債務(wù)，或雖然進(jìn)行了主要債務(wù)的履行行為，但履行行為不符合合同的約定或法律的規(guī)定，經(jīng)對方當(dāng)事人催告，在合理期限內(nèi)仍未履行或未改正自己的履行，對方當(dāng)事人得取得法定解除權(quán)。第三，根本違約。無論履行期限是否屆至，由于債務(wù)人的違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，合同關(guān)系的當(dāng)事人得取得法定解除權(quán)。這種法定解除權(quán)的產(chǎn)生條件主要包括以下幾種類型：一是履行期限屆至前或?qū)弥梁螅捎诓豢煽沽χ率箓鶆?wù)人違約，導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的，合同關(guān)系的各方當(dāng)事人都得取得法定解除權(quán)。二是履行期限屆至后，由于可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致使債務(wù)人違約，導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，對方當(dāng)事人得取得法定解除權(quán)。如債務(wù)人在履行期限屆至后，未進(jìn)行債務(wù)的履行行為，一旦根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的意思表示，履行期限在合同的內(nèi)容上特別重要，債務(wù)人不于此期限內(nèi)履行，就達(dá)不到合同目的。在這種情況下，債務(wù)人未在履行期限內(nèi)履行，債權(quán)人可以不經(jīng)催告而徑直解除合同。
??????? 2007年3月16日頒布、2007年10月1日開始施行的《中華人民共和國物權(quán)法》，在第二章確立了多元的物權(quán)變動模式，大致可以表述為：以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為原則；以意思主義的物權(quán)變動模式和混合主義的物權(quán)變動模式為例外。債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式確認(rèn)，欲基于合同行為在當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，最低限度需要同時滿足兩項條件：其一，當(dāng)事人之間需要存在生效的合同行為；其二，當(dāng)事人需要采用法定的公示方法。意思主義的物權(quán)變動模式確認(rèn)，欲基于合同行為在當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)變動法律效果，最低限度滿足一個條件即可，即當(dāng)事人之間存在生效的合同行為。混合主義的物權(quán)變動模式確認(rèn)，倘若是基于合同行為在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓船舶、航空器和機(jī)動車的所有權(quán)，欲發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，最低限度需要同時滿足兩個條件：其一，當(dāng)事人之間需要存在生效的合同行為；其二，需要存在交付船舶、航空器和機(jī)動車的行為。作為一般規(guī)則存在的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，是中國的立法機(jī)關(guān)和民法學(xué)界經(jīng)過獨立思考做出的選擇，不同于德國和我國臺灣，也不同于日本。而基于合同行為的物權(quán)變動在制度設(shè)計的層面上，與民法總則、物權(quán)法、債權(quán)法總則、合同法、侵權(quán)責(zé)任法中的一系列規(guī)則設(shè)計問題聯(lián)系密切。當(dāng)物權(quán)變動模式的立法選擇運用特定的民法言說方式對特定的社會經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系作出解釋以后，就會在邏輯上限定民法上一系列制度的具體設(shè)計和表述，如法律行為制度、善意取得制度、不當(dāng)?shù)美贫取①I賣合同制度等的設(shè)計和表述，這就是所謂物權(quán)變動模式立法選擇的體系效應(yīng)。
??????? 2009年12月26日頒布，2010年7月1日施行的我國《侵權(quán)責(zé)任法》，其單獨制定和頒行本身就史無前例，更為重要的是，該法第15條第1款、第21條以及第45條等，在恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響以及恢復(fù)名譽等損害賠償責(zé)任以外，尚認(rèn)可停止侵害、排除妨礙、消除危險以及返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，認(rèn)可了侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的多樣化，這一立法體例具有重要意義：
??????? 首先， 除損害賠償外，尚認(rèn)可停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，則侵權(quán)責(zé)任僅在其承擔(dān)方式為損害賠償時，屬于債的法律關(guān)系；在承擔(dān)方式為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)時，侵權(quán)責(zé)任就并非對應(yīng)著債的法律關(guān)系，侵權(quán)責(zé)任法也就不能完全歸屬于債法的范疇，這就為侵權(quán)責(zé)任法的單獨制定以及侵權(quán)責(zé)任法成為未來民法典中獨立的一編提供了扎實的依據(jù)。如果將侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式限定為損害賠償，則侵權(quán)責(zé)任關(guān)系就是債的法律關(guān)系，侵權(quán)責(zé)任法當(dāng)然屬于債法的范疇，侵權(quán)責(zé)任法獨立成編也就沒有扎實的理由。
??????? 其次，除損害賠償外，尚認(rèn)可停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，由于侵權(quán)責(zé)任制度將統(tǒng)一發(fā)揮對各種類型的民事權(quán)利和利益進(jìn)行保護(hù)的功能，則返還財產(chǎn)、排除妨礙、停止侵害、消除危險等侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式將有適用于各類民事權(quán)益保護(hù)的可能，而不僅僅如傳統(tǒng)民法那樣，僅將其作為絕對權(quán)保護(hù)請求權(quán)的內(nèi)容。這就可以避免傳統(tǒng)民法在相對權(quán)和民事利益的保護(hù)上因侵權(quán)救濟(jì)方式單一可能帶來的困難。
??????? 再次，盡管傳統(tǒng)民法中作為損害賠償責(zé)任具體承擔(dān)方式之一的恢復(fù)原狀，在民事司法實踐和學(xué)說中內(nèi)涵豐富，但作為恢復(fù)原狀具體內(nèi)容的停止侵害、返還財產(chǎn)，仍屬于損害賠償責(zé)任的范疇。而傳統(tǒng)民法中的侵權(quán)損害賠償責(zé)任為貫徹意思自治原則，無一例外都以過錯責(zé)任作為一般歸責(zé)原則。因此，即使受害人要求加害人承擔(dān)停止侵害、返還財產(chǎn)等恢復(fù)原狀責(zé)任，在通常情形下仍須以舉證證明加害人存在過錯作為前提條件。但依據(jù)民法學(xué)界解釋論上通說的認(rèn)識，受害人依據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款、第21條以及第45條的規(guī)定，要求加害人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險以及返還財產(chǎn)的責(zé)任，無需舉證證明加害人存在有過錯。可見，我國《侵權(quán)責(zé)任法》對受害人的保護(hù)程度仍與傳統(tǒng)民法明顯不同。而且就傳統(tǒng)民法而言，受害人主張作為物權(quán)請求權(quán)的返還原物請求權(quán)，是無需舉證證明加害人存在有過錯的，此時受害人還有多大的必要和可能性去選擇通過舉證證明加害人存在有過錯，來要求加害人承擔(dān)返還財產(chǎn)的恢復(fù)原狀責(zé)任？
??????? 我國《侵權(quán)責(zé)任法》除了認(rèn)可侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的多樣化外，尚就受害人損害的分配認(rèn)可了多元的損失分配機(jī)制。具體體現(xiàn)為，對受害人遭受的損害除了主要依靠由加害人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任來進(jìn)行損失分配以外，尚存在著一些用承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任以外的方式對受害人遭受的損害進(jìn)行損失分配的法律制度，如責(zé)任保險制度、社會保障制度以及法定補(bǔ)償義務(wù)制度。
??????? 其中法定補(bǔ)償義務(wù)制度最值得關(guān)注。該制度的確立意味著在我國的侵權(quán)責(zé)任法中認(rèn)可了一種新的債的發(fā)生原因。在以往的民法教科書上論及債的發(fā)生原因的時候，會提及因為合同產(chǎn)生債的關(guān)系、因侵權(quán)損害賠償責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生債的關(guān)系、因違反先合同義務(wù)或者違反后合同義務(wù)承擔(dān)賠償損失責(zé)任產(chǎn)生債的關(guān)系、因不當(dāng)?shù)美蛘邿o因管理產(chǎn)生債的關(guān)系等等，這些都屬于比較法上得到廣泛確認(rèn)的債的發(fā)生原因。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第23條第2句、第24條、第31條第2句、第33條第1款的第2句以及第87條確認(rèn)的法定補(bǔ)償義務(wù)，作為一種新的類型的債的發(fā)生原因，值得關(guān)注。謹(jǐn)以第24條的規(guī)定為例進(jìn)行簡要分析和說明。該條確認(rèn)，受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失。該條來自《民法通則》第132條的規(guī)定。《民法通則》第132條確認(rèn)，當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第24條對《民法通則》第132條做了一些調(diào)整，沒有再用“分擔(dān)民事責(zé)任”這樣的表述方法，而是用了“分擔(dān)損失”這樣的表述方法，就是強(qiáng)調(diào)對受害人遭受的損害去進(jìn)行損失的分配，本來應(yīng)該適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定，以過錯作為行為人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。但是行為人和受害人對損害的發(fā)生都是沒有過錯的，滿足不了侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，而受害人遭受的損害迫切需要進(jìn)行損失的分配，法定補(bǔ)償義務(wù)制度使得行為人在特定情形下負(fù)擔(dān)債務(wù)，以分擔(dān)受害人的損害。在我國的保險制度尚不夠發(fā)達(dá)，社會保障制度尚不夠完備的背景下，法定補(bǔ)償義務(wù)制度如果運用得當(dāng)，不失為一項適應(yīng)我國目前社會需求的損失分配制度。

三

??????? 前述包含“中國元素”的民法制度宣告中國近三十年來的的民事立法，沒有唯某一個其他國家或地區(qū)的民事法律是尚，而是在廣泛借鑒其他國家和地區(qū)民事立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，注重獨立思考，設(shè)計出了不少立足中國國情，能夠解決中國問題的法律方案。中國的民法學(xué)者需要建構(gòu)起與此相適應(yīng)的、對中國的民事立法和民事司法以及其他民法實踐具有解釋力的民法學(xué)說。這無異是一項“前無古人”的浩大的學(xué)術(shù)工程，將會檢證中國民法學(xué)者的學(xué)術(shù)智慧。但這也是一個重要的象征，它意味著中國民法學(xué)界在“照著講”的同時，將開啟“接著講”的時代！?