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深圳大學法學院教授
應飛虎

????????一、規制工具的選擇及其失當
??????? 規制是公權機構遵循一定的程序運用恰當的工具對市場失靈等進行干預的活動。多年來，公權對經濟、社會、環境等的規制越來越多，作為其法律形式的經濟法、勞動法、環境法等法也越趨龐雜。
??????? 在公權規制的過程中，規制工具的選擇在整個規制決策體系中具有關鍵性地位，規制工具與規制目標是否匹配等會直接影響到經濟法、勞動法、環境法等法的質量。如在運用制度保障食品安全的過程中，是對違法者加重處罰，或促進對違法者信息的充分流通，還是兩種規制工具共同使用？在具體的制度環境下，這都是值得研究的。如2006年9月4日，國家工商總局公布十大問題奶粉，其中雅士利中老年奶粉中鐵、維生素B1的實測含量均在奶粉國家強制標準規定范圍之內，但含量要低于包裝標注值，因此被判定為不合格產品，也榜上有名。此一公告發布后，雅士利中老奶粉被作為問題奶粉在全國各地紛紛下架；雅士利嬰幼兒奶粉的銷售在短期內也大受影響；雅士利的市場聲譽短期內大大下降。3天后，國家工商總局正式對外公布，經過24項檢測，廣東“雅士利”乳業有限公司2006年5月8日生產的400G/袋裝雅士利中老年奶粉完全達標。在這里，作為規制工具的信息工具是否應該使用？又如對餐飲業最低消費的問題，是禁止還是許可？如果許可，如何消減其負面影響？這都涉及到規制過程中規制工具的選擇問題。
??????? 在我國，因規制工具選擇失當而導致制度出現嚴重瑕疵的情形并不少見。如近20年來，全國和各地對餐飲業最低消費進行了多種不同形式甚至沖突的規制。如《貴州省消費者權益保護條例 》(2006) 第16條規定：經營者不得設定最低消費數額……。《山東省消費者權益保護條例》(2008)第31條規定：餐飲、娛樂的收費項目和價格，應當在消費者接受服務前向其明示；未明示的，消費者有權拒付。究竟哪一種對？為何會有規制工具的選擇的錯誤？
??????? 第一，對看似簡單的社會現象的規制重視不足，僅用是與不是來回答問題，在規制工具選擇時僅憑經驗和感覺。我們常常認為自然現象的復雜程度要高于社會現象，證券、金融、壟斷與反壟斷等經濟現象的復雜性要高于我們司空見慣的某些行為和現象。這是錯誤的。我們認為，只要公權的規制涉及到人，就必然涉及到利益追求以及眾多人群的動態行為，因此必然都是高度復雜的，沒有簡單可言。不能因表象的簡單而輕視，應該了解簡單背后的復雜，并運用科學的理論和方法選擇合適的規制工具。
??????? 第二，在進行規制及規制工具選擇時，重違法性判斷而輕合理性分析。較多地方對餐飲業最低消費的規制常以《消費者權益保護法》第9條作為基礎和依據，從而越過了對社會關系合理與否的判斷。正確規制工具的選擇首先有賴于對社會關系的合理性分析。在程序上，對社會關系的合理性判斷應先于違法性判斷。我們在決定是否規制以及如何規制等問題時，需要考慮已有法律，但不能受已有法律的影響而放棄合理性判斷。
??????? 第三，沒有充分了解待采用的規制工具的作用機理及政策效應。禁止設定最低消費看起來很美好，但如果嚴格實施，卻會造成包房的有價無市。這是這種政策工具的選擇者所沒有看到的。規制事實上是一種多方博弈，“若無后著，決然不是高棋。”美國經濟學家Daniel Bell曾指出：“各個時代的政府在經濟政策方面和大多數外行在考慮經濟事務時犯下的大多數嚴重的錯誤，莫不是因為沒有很好地考慮政策的二階或三階效應。”對規制工具的作用機理和政策效應的了解和把握有助于選擇正確的規制工具。
??????? 第四，重視傳統的規制工具而對現代新型規制工具把握不夠。對餐飲業最低消費的規制，較多地方偏好運用禁令或審批等傳統工具，由于待規制問題的復雜性，傳統工具在面對具體問題時也會失靈，在此情形下，考慮運用信息等新型工具有其必要。
??????? 雖然如此，我國學界對規制的研究集中于規制機構、程序和市場失靈及其引發的社會問題等，對規制工具的關注很少。總體而言，國內學界對規制工具研究的不足極其明顯：第一，重視金融、財政等宏觀調控工具的研究，缺乏對市場秩序規制、社會規制等領域的工具研究。第二，對傳統規制工具的研究較多，對信息工具等新型規制工具關注極少。第三，對國外有關政策工具研究成果的介紹較多，較少基于我國國情而作的工具選擇研究，有關工具選擇研究的可操作性不強。第四，多見的是對特定工具的研究，缺乏對規制工具理論的一般研究。第五，法學立場的研究比較缺失。
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????????二、規制決策時如何選擇規制工具？
??????? 規制工具與公權目標是否匹配是決定工具選擇成功與否的關鍵。在規制決策過程中，要找到與目標匹配的工具并非易事。每一種工具都有其功能優勢和主要的適用范圍，在進行規制工具選擇時，一般可在工具可能的適用范圍內進行選擇。在方法上，應該對規制工具的采用進行經濟分析，以評估不同工具的績效。從程序上看，盡可能讓所有的利益主體以不同方式參與規制決策，這雖然不能保證找到完全匹配的工具，但卻能避免不匹配工具的采用。除此之外，考慮到當下情形，正確工具的選擇至少還需要考慮以下三點：
??????? 1．要排除對特定工具的偏好或偏見。現實中，一些規制機構基于部門利益考慮有對特定規制工具的偏好。如過多地對私權進行嚴格管制以獲取罰款利益或進行權錢交易。這種工具使用的偏好應該予以排除。不同的制度環境往往會導致同一工具的不同效用，因此對特定工具的偏見也會礙于最適合工具的找尋。
??????? 2．工具的選擇必須考慮制度實施。目前較多制度的績效較低，一些制度的實施效果不佳，其重要原因在于制度制定時，沒有從實施的角度進行考量，從而導致實施的困境。從制度實施的角度看，在規制工具的選擇時，需要多種重要因素：第一，政府能力。政府能力的大小是決定規制工具選擇的重要因素。第二，政府公益性程度。一般而言，政府公益性程度越小，對私權進行深度規制的工具的采用應該謹慎，否則，對私權的規制容易成為部門及其官員的利益來源。第三，制度實施的技術支持。較多領域的制度實施有賴于技術的支持，如果缺乏相應的技術支撐，制度的實施就是一句空話，制度本身也會是一張廢紙。產品質量執法就是一個典型的技術執法領域，有效執法需要有專門的技術支持，對產品質量進行規制時的工具選擇應該考慮到技術狀況。
??????? 3．工具的選擇要考慮規制環節。在實踐中，公權是對私權主體的行為過程進行規制，還是對行為結果進行規制，這在規制決策中都必須予以考慮。OCED國家的實踐表明：基于過程的規制特別適用于風險來源多重并復雜、對結果進行事后檢驗相對無效、檢驗成本極其高昂的情形；而基于績效的規制僅規制結果而非過程，公權對市場的干預度變弱，市場主體可以根據自身環境選擇效率更高、成本更低的守法過程。 因此，規制工具的選擇不能不考慮規制環節，應該找尋最優規制環節下的最適合工具。

????????三、規制工具的正確組合
??????? 實踐中，由于待解決問題的復雜性，對欲采用的規制工具進行恰當組合是必要的，通過組合，把各種工具的不同功能優勢共同發揮作用，以更有效、更有針對性地解決問題。如諾貝爾獎經濟學家謝林研究指出，為了解決能源問題與貧困問題，采用高氣價以及對貧困群體單獨補償的混合政策顯然是一個更好的政策；而壓制天然氣價格的政策雖然可以使窮人和富人一樣享用廉價氣，但富人因為消費得更多而得到更多好處。又如2007年5月，政府運用信息工具與稅收工具的組合對我國過熱的股市進行干預，但由于稅收工具使用過度，信息工具使用嚴重不足，最終不能阻止股市的極端波動。再如對垃圾食品的有效規制有賴于多種信息工具與非信息工具的組合。規制工具的組合極為復雜，以下以信息工具為主體對規制工具的組合作一簡要闡述。
??????? 第一，信息工具與對權利深度規制的組合。這種深度規制主要有質量規制、安全規制、價格規制等，與信息工具的組合可以更有效地實現規制目標。如對垃圾食品中鹽等設定最高含量，再輔之以含量提示和過度食用的危害提示，這樣既可以保障食品的相對安全，又可以使消費者減少消費。
??????? 第二，信息工具與罰款的組合。這種組合可以有效促使市場主體作出良性行為。對違法者而言，罰款可以直接導致其現有利益的損害，但在現實中，罰款并不具有必然性，且罰款額度相對于其因違法行為而獲得的利益相比，往往較低，這使罰款的作用變弱。而對違法者違法行為的公示及公示信息的充分傳播會直接貶損違法者的市場聲譽，導致其交易機會的減少甚至喪失，也會嚴重影響到其利益的獲取，從而使其近期利益和遠期利益、物質利益和非物質利益都受到損害。
??????? 第三，信息工具與稅收工具組合。這種組合可以促使市場主體適當減少交易，以達到公權或社會的某種目的。如產品危害信息的提供與針對產品的高稅收，可以從危害認知及消費能力的角度減少民眾對煙草等產品的消費。又如，在股市呈集體瘋狂的情形下，監管部門的風險提示和證券交易稅的適當提高，可以使股民減少交易。
??????? 總之，在對經濟、社會、環境等進行規制過程中，應該通過對影響規制工具選擇各種因素的考量，排除工具選擇的偏好和慣性，基于合適和匹配的原則，選擇科學的規制工具或規制工具的組合，以更有效地實現規制目標。