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商標使用權人的法律保護研究

鄭輝

　　目前，我國的知識產權法律體系現已初步形成。但隨著社會主義市場經濟的不斷發展，知識產權法律問題也愈發復雜、多樣。如何更好地理解、運用以及完善相關法律制度，在當下有著重大意義。本課題從“王老吉”商標案入手，結合學界與實務界的討論與經驗，發現對于此種案件，法律界存在以下重大爭議。

　　1.商譽的法律屬性問題

　　一種理論認為，商譽當被劃分為人格權范疇之內。其下的“單一人格權說”認為，商譽權當屬法人名譽權的一部分;“特別人格權說”認為，商譽權的本質屬性是人格權，因其能夠轉化為財產利益，故為特別人格權。另一種理論認為，商譽權是一種兼具財產權與人格權雙重內容的復合權利，但對其具體細化歸類有不同意見，主要有“知識產權兼人格權說”“知識產權說”以及“獨立權利類型說”等。

　　2.商標與商譽是否具有相互獨立性問題

　　學界對于該問題現處于反思與爭論狀態。有學者認為商標權的客體是商標所承載的商譽，因此多將商譽與商標視為不可分割之整體。但反對者認為，此二者并非同一范疇，二者間亦非一一對應的關系，二者實為互相關聯但又彼此獨立的兩個概念。

　　3.“后發商譽”分配問題

　　有觀點認為，后發商譽應在商標使用許可合同終止之時，隨商標一同回歸于商標所有權人。在此觀點下，針對被許可人在商標使用許可合同終止后“移植商譽”行為的法律評判上，又分為兩種觀點：一者認為，被許可人的行為系不當競爭，同時侵犯了所有者的注冊商標權。二者認為，被許可人的行為雖未侵害所有權人的注冊商標權，但系不正當競爭行為。與之相對，亦有觀點認為，后發商譽應歸被許可人所屬。

　　4.包裝裝潢與商標是否一體問題

　　有觀點認為，從法源上看，“包裝裝潢權”為獨立權利;從法理上看，支配包裝裝潢與注冊商標所產生的社會關系由不同法律調整;從實務上看，未見將商標權、包裝裝潢權、外觀設計權混為一談的法院判決。但反對者認為，包裝裝潢與產品商標系同根同源，不可拆分。

　　5.知名產品認定問題

　　法律界對此問題的分歧主要集中在：知名產品系因商標、裝潢而“知名”，還是因產品本身為消費者認可而“知名”。

　　針對上述重大爭議問題，課題組給出以下分析及對策建議。

　　1.將商譽劃分至知識產權領域較為合理

　　首先，商譽權的來源具有非國家授予性的特點，即商事主體取得商譽權不需要經過申請、登記、授予等法定程序，并非由主管機關依法授予或確認產生，而是在生產者、經營者在生產、經營活動中，在與之相對應的消費者間，自發形成的一種市場評價。其次，商譽權的效力具有非確定地域性的特點，換言之，商譽權的空間范圍并不確定。商譽權的產生，從本質上講，需要生產者、經營者、消費者等多方主體的共同參與，其體現著生產者、經營者與消費者之間的某種關系。如果某一主體在某一地域并未從事某種商品的生產或某種服務的提供活動，就無所謂其與消費者之間建立某種“特別關系”，從而形成商譽，更談不上商譽權的形成。因此，商譽權的效力范圍需以權利主體將其商譽擴展至何種領域為標準，易言之，商事主體在什么樣的區域內建立了商譽，即在該區域內享有商譽權。再次，商譽權的存續具有非一定時間性的特點。這一特點應從“相對短”和“無限長”兩個角度理解：一方面，商譽權的享有并無法定存續期間，一般而言，“商譽權與特定企業共存亡”，只要企業存在，其商譽權就會繼續存在的可能性。另一方面，企業的商譽權也并非恒定存續，生產、經營活動以及消費者評價的變化，有可能會使商譽不斷貶損直至消失。因此，取得商譽并不意味著即可永久享有商譽權。此外，還需注意結合商譽的無形財產性、依附性、動態性特點，綜合考量理解商譽的法律特征。

　　2.承認商標與商譽的相互獨立性較為妥當

　　首先，從世界各國主流立法來看，在商標轉讓情形下，除美國采用“連同轉讓原則”，即不允許商標脫離其所代表的商譽而單獨轉讓外，多數國家皆采用“自由轉讓原則”。其次，從商譽來源根本歸屬角度看，商譽來自于其創建者而非商標。再次，從商譽法律保護制度角度看，大陸法系國家主要通過侵權法或反不正當競爭法(而非商標法)來保護商譽。

　　3.“后發商譽”分配問題存在多元解決對策

　　“后發商譽”得以分配的理論基礎在于：勞動者得對其勞動產生的增加價值享有利益，商標使用許可人和被許可人的利益平衡，商標使用產生的公眾信賴利益保護。面對這一問題，存在以下四種解決方案。

　　(1)完全意思自治

　　在現行法律制度框架下，商標使用許可合同當事人享有高度的意思自治。因此，被許可人在簽訂商標使用許可合同時，首先應當注意的便是與商標所有權人在合同內對相關事項作出盡可能詳盡的約定。同時必須清醒地認識到：商標許可必然伴隨著商標權的運行、品牌增值與利益分享問題。立法機關或相關職能部門可通過多種途徑引導當事人主義在合同訂立之時，注意選擇適宜的商標許可類型，關聯商標一并許可，約定較長的商標許可使用期限，許可期間宣傳投入責任約定，商標增值價值利益歸屬約定，強調對廣告創意等的著作權歸屬等問題。

　　(2)構建商標使用許可合同引導性條款

　　我國現行商標許可使用制度在許可主體利益平衡設計方面尚屬空白。在后續商標許可使用制度立法完善中，可就商標增值價值的分配等內容設置引導性規定，督促當事人就該事項做出明確約定，以減少相關糾紛的發生，確保商事交易的穩定及消費者利益的穩固。

　　(3)競爭法規則在商標使用權人保護中的適用

　　防止知識產權權利人借助對其法定壟斷權利的濫用而從事限制競爭，甚至排除競爭的行為的競爭法規則可以對后發商譽商標使用權人的保護提供制度支持。當商標所有權人與使用權人相分離時，且商標價值的增值主要依靠商標使用權人的使用投入而獲得時，商標所有權人并不能當然的完全無償地取得商標增值利益，而忽略商標使用權人的投入。因此時商標所有權人與使用權人存在著競爭關系。若商標所有權人借助其法定壟斷權利完全取得商標增值利益，則必然不利于商標使用權人的使用行為，實際上是一種借助合法外衣妨害充分競爭的行為。

　　(4)民法添附制度借鑒

　　商標使用權經歷了一個從所有權人處移轉(或部分移轉)至被許可人處，而后再由被許可人處回轉至所有權人處的過程。商標使用權在發生第一次移轉時，除對價支付外，仍可附以一定條件，解決使用權人應在何時、何地、如何使用標的商標的問題;在發生回轉時，則是完全無條件的。然而，值得注意的是：在商標使用權回轉階段，當商標價值因被許可人的勞動而得到顯著提高時，被許可人所“返還”的使用權所對應的商標，并不全同于所有權人在商標使用權移轉階段時，被移轉的使用權所對應的商標，其間之差即為商標增值(后發商譽)。在存在后發商譽的語境下，商標使用許可合同要求被許可人到期“返還”其先前受讓的“原”商標使用權，而被許可人卻“返還”了一個“新”商標的使用權。此時“新”商標完全包含了“原”商標的原有屬性，并附加了“新”的內涵。所以，被許可人“返還”“新”商標使用權的行為完全包含了“返還”“原”商標使用權的行為，亦即其“原”商標使用權的“返還”義務已被其“新”商標使用權的“返還”行為所吸收，故不構成違約(出現商標價值貶損時則不同)。相反，對所有權人而言，其不但收回了“原”商標使用權，還獲得了造成商標發生“新、舊”變化的根本泉源——商標增值部分。而這一增值部分，來源于使用權人的勞動，且無法與“原”商標剝離。因此，添附制度中的加工制度，在此便顯現出其值得借鑒之處。因此，民法添附制度之加工規則是可以適用于商標許可價值增值利益分配問題的，但為了防止不必要的商標掠奪，可以不轉移注冊商標所有權，僅對加工人即商標使用權人分配增值利益即可。

　　4.包裝裝潢與商標相互獨立

　　商標與知名商品特有包裝、裝潢有兩層關系：其一，商標與商品包裝、裝潢都能夠起到識別商品或服務的作用。因此，從某種意義上來說，包裝裝換權實際上是一種未注冊的商標。其二，包裝裝潢并不依附于商標而存在，《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條即是法律依據，從兩種權利分別對應的主、客體即可予以區分。同時，從我國立法分別通過競爭法與商標法對二者進行區別保護亦可看出此點。

　　5.認定知名產品應緊扣商品本身

　　從文意上看，“知名商品”系一偏正詞語，其中，“商品”是中心語，“知名”是修飾語。顯然，這一語詞自身就決定了對知名商品的認定不能離開商品本身，與產品的名稱沒有直接關聯，與商標權使用的變動也沒有關系。正如“知名商品”不能與“馳名商標”相混淆，其也不能與產品包裝裝潢相混淆。