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網絡服務商在網絡誹謗中的責任分析

福建師范大學 鄭仁榮副教授

　　福建師范大學鄭仁榮副教授主持的中國法學會部級課題成果提出，依網絡服務商是否對發布的內容有影響或控制為標準，對其分類細化，并按分類提出相應的責任，且從成本與效率以及平衡言論自由與名譽權保護的角度，提出取消網絡服務商的事前審查制度。

　　一、現行民法對網絡服務商在網絡誹謗中的責任規定存在不足

　　近年來，網絡民事誹謗案件增多，我國也先后出臺了相關法律，其中《侵權責任法》36條及《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》均對網絡服務商(以下簡稱“ISP”)在網絡誹謗中的問題進行規定，對保護網絡用戶與網絡服務商都起到重要作用，但仍存在一些問題，有待進一步發展與完善。

　　(一)我國ISP的分類與責任較為簡單，仍存在完善空間

　　我國的侵權責任法第36條對ISP的分類，也是依其是否對發布的內容有影響或控制為標準，將ISP分為兩大類：一類是網絡內容提供者；二是中介服務提供者。分為兩大類，為了司法適用中的簡便，但存在以下問題：

　　首先，在內容提供者與中介服務提供者外延上存在模糊，無法清晰界定，在網絡多樣化的今天，內容提供者與中介服務商可以混淆。如網絡服務商轉載或復制并發表時，其為內容提供者還是中介服務者。

　　其次，分類無法與責任相互對應，我國侵權責任法第36條將ISP責任分為三種情形：(1)是36條第1款規定ISP直接侵權責任；(2)是36條第2款規定ISP未對通知采取必要措施而承擔的對損失擴大部分的連帶責任；(3)是未盡到注意義務而承擔的責任。

　　第三，我國36條第2款ISP承擔的是對擴大部分與網絡用戶承擔連帶責任存在不明確的規定，對連帶責任，我國立法及司機機關并未做進一步的解釋，是連帶責任還是不真正的連帶責任。

　　第四，我國36條第3款的事前審查制度存在成本高、效率低且對言論自由造成不利等后果。對于第36條第3款其實質是弱化的事前審查制度，由于事前審查制度在許多發達國家的誹謗法立法中被明確排除，其理由為ISP無法對由第三人提供的材料在傳播之前進行控制，如果需要這樣做，則無疑加大ISP的成本，阻礙了ISP的發展，且也不能有效得到控制，且ISP也無法對材料進行判斷，更何況這違反了言論自由。

　　(二)通知即刪除制度在我國仍有待完善

　　我國侵權責任法第36條第2款對通知即刪除制度作出規定。首先，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。其次，網絡服務提供者接到通知后應及時刪除，若未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。

　　36條對解決我國網絡誹謗起了積極作用，但也存在以下問題：

　　首先，如何解釋“通知”，是否要符合法定、具體的要求，才構成一個合法有效的通知。36條未對通知做具體、明確的規定，未對通知的所需具備的要素作進一步的規定，致使實踐中常發生爭議。但我國2006的信息網絡傳播權保護條例第14條對通知作出了具體的規定，但由于該法主要是保護著作權人、表演者、錄音錄像制作者，故并非針對ISP的保護，雖有借鑒意義，但畢竟針對性不足。

　　其次，對必要措施的理解，如何理解“必要措施”，應依不同類型的主體及不同類型的誹謗，采取不同的方式，但應掌握一個總的原則，使誹謗言論得到徹底消滅。不僅包括刪除，還應包括屏蔽、斷開鏈接。且這個必要措施是原告提出，還是被告可依情況自行做出。若兩者不一致，是否符合已采用必要措施?

　　第三，對及時性的理解，36條并未做出明確的規定，但我國2012年的最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定第十四條列舉四個判斷標準，但由于該法保護對象不同，雖有借鑒意義，但畢竟針對性不足。

　　二、對網絡服務商在網絡誹謗中的責任規定的完善

　　(一)對網絡誹謗的專門性立法

　　我國目前對名譽權立法，我國已有的保護法規主要是93年與98年的兩部最高院的司法解釋，上述兩部法律對我國的名譽權保護起了積極的、重大的作用，但仍存在立法上的時代局限性：98年的司法解釋采用列舉侵權主體的方式，對侵權的九類主體是否侵害名譽權做出規定，但由于時代的限制，未對ISP的網絡侵害名譽權作出規定。且網絡誹謗案件不斷發生，呈上升趨勢。因此有必要對網絡誹謗進行研究，以期能進行專門性立法或對現有的條款進行司法解釋。

　　其它方面的網絡立法主要是針對著作權等保護，如2006信息網絡傳播權保護條例，及2012的最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用若干問題的解釋，主要保護著作權人的信息網絡傳播權。而誹謗與著作權不同，著作權人其權利受到侵害較為清晰與簡單，但誹謗或名譽權則較為復雜，因其涉及言論自由與名譽權保護之間的平衡，故在英美等國，這兩類權利是分別加以立法保護的。

　　線上線下的不同，也需要對網絡誹謗或網絡侵害名譽權立法。傳統線下誹謗，其原發布者容易確認，影響小，后果較輕，但網絡侵權往往具有侵權主體的匿名性、傳播的快捷性、影響的廣泛性和不可逆轉性，以及造成的損害后果的嚴重性等特征。因此，對于當今網絡時代，ISP所要面臨著在大量的網絡誹謗案件中成為責任主體，如何保護ISP和受害人的名譽權，以及如何快速的應對網絡誹謗，其實是網絡誹謗侵權立法中最需要解決的問題。故應對網絡誹謗立法，涉及是否對誹謗專門立法，以及是否在誹謗法中對網絡誹謗專門立法，筆者認為現階段可以用最高院司法解釋的方式出臺對網絡侵害名譽權方面的相關規定或條款。

　　(二)細化網絡服務商的分類

　　依ISP是依其是否對發布的內容有影響或控制為標準，將第二類中的網絡中介服務商，再細分為三類：(1)完全無法監管的網絡中介服務商，即ISP對第三人的信息無法加以監督、管理或控制；(2)難以監管的網絡中介服務商，即ISP對第三人所發布的信息還是可以監督、管理與控制，但有一定的難度，如僅提供即時通信服務或搜索服務的中介或平臺服務商；(3)可監管的網絡中介服務商，即ISP對第三人所發布的信息還是可以加以監督、管理與控制，如提供論壇、貼吧。不同的監管難度在責任構成時各方不同。

　　(三)對侵權責任法36條第3款的修訂

　　對于侵權責任法36條第3款的“知道”應做限制性解釋，以減少糾紛解決成本。

　　ISP在提供中介服務時，一般只提供存儲及平臺服務，并不能對由第三人提供材料的內容在傳播前進行實質性的審查，且法律也未授權其對第三人發布的內容進行審查。且網絡信息量巨大，各種內容紛繁復雜，ISP也無法對其進行有效審查，且審查的成本也是巨大的，也會極大的阻礙ISP的發展。

　　從比較法上看，世界各國大多認為，網絡服務提供者對用戶上傳的內容并不負有一般性的審查義務。歐盟很多國家都認為對網絡服務提供者提供一定的保護，其僅承擔通知即刪除義務和責任。我國的侵權責任法第36條第3款的規定要求ISP對事前審查要盡到合理注意義務，這并不符合當前的發展趨勢，當今，網絡用戶從最初的信息被動接受方，逐漸過渡為信息的主動創造和傳播者，網絡服務提供者對于網絡用戶行為的控制能力和預期能力則在不斷降低。鑒于上述情形，建議對第36條第3款的知道做限縮性解釋，知道僅限于“有關行政管理機關或組織通知或被侵權人以外的第三人通知ISP”，這樣既可以保護ISP，又可對第36條第2款進行補充。