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《意大利行政訴訟中預防性保護制度及啟示》成果要報

中國政法大學法學院 羅智敏教授

　　一、我國行政訴訟中預防性保護制度現狀及問題

　　在行政訴訟中，因訴訟期間較長，起訴人的權益有可能在訴訟過程中因行政行為的執行、沉默等受到嚴重的不可彌補的損害，例如建筑物被強制拆除，行政機關不允許進行某種資格考試等，在這些情形中，即使后原告來勝訴，判決的內容也無法實現。為了實現對公民權益及時有效的司法保護，防止這種損害的發生，很多國家都規定公民可以向法官申請緊急的保護措施，如停止執行行政行為或要求行政機關維持某種現狀等，這就是行政訴訟中的預防性保護制度。

　　我國的立法中并沒有一套構建完整的預防性保護制度，在《行政訴訟法》修改之前，我國《行政訴訟法》第44條規定的行政行為停止執行與《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》《若干解釋》第48條規定的先予執行一般被認為是行政訴訟中預防性保護的具體規定，《行政訴訟法》修訂之后，規定在第56條與第57條，這兩條規定過于粗略，不成體系，且規定本身具有一定的瑕疵，不能及時有效地保護行政相對人的利益。

　　首先，關于訴訟中是否可以停止執行被訴行政行為，我國《行政訴訟法》(2015年5月1日實施)第56條規定了訴訟不停止執行的原則：“訴訟期間，不停止行政行為的執行。但有下列情形之一的，裁定停止執行：(一)被告認為需要停止執行的；(二)原告或者利害關系人申請停止執行，人民法院認為該行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害國家利益、社會公共利益的；(三)人民法院認為該行政行為的執行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；(四)法律、法規規定停止執行的。當事人對停止執行或者不停止執行的裁定不服的，可以申請復議一次。”第57條規定：“人民法院對起訴行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫療社會保險金的案件，權利義務關系明確、不先予執行將嚴重影響原告生活的，可以根據原告的申請，裁定先予執行。當事人對先予執行裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行”。僅此兩條而已，具體法官審查的標準、程序等都沒有詳細規定。

　　此外，這種規定具有還存在一定缺陷。雖然行政訴訟法第56條規定不停止執行為原則、以停止執行為例外，但是實際上不停止執行原則與行政強制執行權的分配密不可分。《行政強制法》再一次規定了強制執行的程序，當行政機關自身具有行政強制執行權時，如果該行政行為被訴，就會貫徹起訴不停止執行原則，在這個時候，才會適用第56條的規定;而當行政機關自身不具有行政強制執行權，當其行政行為被訴時，需要申請法院強制執行時，這個時候就是適用原《司法解釋》第94條，即起訴停止執行原則。因此，所謂的“不停止執行”只適用于行政機關有強制執行權的情形，在實踐中享有強制執行權的行政機關并不多，所以適用范圍極為有限，原則反成例外。

　　其次，從《行政訴訟法》第57條先予執行的規定來看，在一定補充了停止被訴停止執行的缺陷。第56條的規定除了有上述問題之外，也只能是針對行政相對人要求撤銷行政行為的情形，因此第57條規定的先予執行制度在某種程度上起到了補充作用。然而，這一條的規定并不完善，因為它直接移植于民事訴訟法，對行政訴訟中的某些特殊性沒有注意。先予予執行的范圍具有局限性，僅規定對于追索支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫療社會保險金的案件，這些案件都與財產有關，但是其他的不涉及財產內容的就無法及時保護，2005年的孔慶軍訴湖南省氣象局案就充分說明了這一點：2005年10月，家在湖南省長沙瀏陽市的孔慶軍報名參加了國家機關公務員考試，報考的職位是湖南省湘西土家族苗族自治州氣象業務管理員。他的成績合格且被通知體檢，隨后又沒有被錄用，孔慶軍將湖南省氣象局告上法庭，盡管將法院判決省氣象局對孔實施的考錄公務員的行政行為程序違法，被告敗訴。但是對他來說并沒有達到有效保護，因為即使勝訴他也僅是一場空歡喜，勝訴已經毫無意義。

　　二、意大利《法典》對預防性保護制度的具體規定

　　意大利《行政訴訟法典》第二編“行政訴訟的一審程序”下的第二章“預防性保護程序”中，從第55條到第62條共8個條款對預防性保護制度進行了系統的規定。該制度包括兩種情形，一種是訴前預防性保護，針對的情形是行政機關作出行政行為的或決定，情況緊急來不及起訴，如不采取適當措施私權主體就會遭受非常嚴重的不可彌補的損害;另一種是訴中預防性保護，針對的情形是相對人已起訴，但因訴期較長其權益有可能因行政的執行受到嚴重不可彌補的損害。根據事情的緊急程度不同，訴中預防性保護又可以分為兩種情況，一種是合議庭審查做出決定，因此也可以稱為合議的預防性保護，一種是在非常緊急情況下向大區行政法院主席直接提出的，由主席或其委托的法官做出決定，被稱為獨任的預防性保護。預防性保護程序包括申請、受理、裁定及執行程序。訴前預防性保護是一種極為特殊的情況，其中一些內容與訴中預防性保護制度基本相同。

　　訴中訴中預防性保護否認申請人一般是起訴人，申請人既可以在起訴狀中一并提出預防性保護的請求，也可以在起訴后單獨遞交申請書。收到申請人的申請書之后，行政法官應該審查申請是否符合法律所規定的情形，全面衡量采取預防性保護措施對申請人、公共利益與其他利害關系人的影響，并綜合考慮其他因素之后，決定同意或者拒絕該申請。法律規定了法官同意采取保護措施需要查證的兩個前提條件，即申請人表面上有良好權利，且會有“訴訟拖延中的危險，前者表現法官預測申請人勝訴的可能性上，后者在于確定申請人的利益因訴訟的拖延將要受損的程度。預防性保護裁定一經作出在秘書處備案之后便發生法律效力，它所產生的效果并非是終局的，但是裁定不對判決產生任何約束力。 行政法官除了可以做出停止執行被訴行政行為的裁定外，還可以根據具體案情采取“能夠臨時性保證訴訟判決的效力”的措施，法律同時規定了一種不同于停止執行的預防性保持措施—命令行政機關交付一定數額的金錢。

　　根據利害相關人的申請裁定可以被撤銷或變更，如果該申請被拒絕，還可重新提起。針對大區行政法院作出的預防性保護裁定可以提起上訴。預防性保護裁定一旦做出，被訴行政機關及相關人都應該遵守執行。如果行政機關不遵守或者只部分遵守行政法官作出的預防性保護措施，大區行政法院可以行使與服從判決之訴相關的所有權力。為了避免申請人濫用預防性保護程序，意大利法律還明確規定了有關預防性保護程序的費用承擔及擔保。

　　在訴中預防性保護中，《法典》還規定了獨任的預防性保護程序。在“非常嚴重及緊急的情況下”，以至于甚至不能允許拖延到議事室的日期，申請人可以直接向行政法院的主席或訴訟所受理部門的主席提起，并提前告知其他的當事人。與一般的程序不同的是，在緊急狀況下申請人直接向行政法院主席提出預防性保護申請時，法律規定行政法院主席也可以不經過辯論而直接作出命令，但是“在頒發命令之前，一旦主席認為需要，可以聽取能夠出席的當事人意見，包括分別聽取意見，無需聽審及形式要求。”主席做出的預防性保護的命令只是暫時性的，針對主席的命令是不可上訴的，因為該申請還應該交到法院的第一議事室由法官進行集體決定，因此主席命令的效力直到預防性保護申請被交到第一議事室由法官集體作出裁定為止，第一有用議事室可以撤銷、變更或肯定主席的命令。

　　訴前預防性保護是指為避免自己的權益受到損害，在行政訴訟起訴前當事人因情況緊急而申請針對行政機關行為的預防性保護措施。現在明確規定在《法典》第61條，“在特別嚴重及緊急情況下，以至于也不能事前起訴及通過主席令的臨時性預防性保護的申請，具有訴訟資格的主體可以提出臨時性預防保護措施的申請，這些措施在提起實質訴訟及在訴訟中進行預防性保護申請的必要期間內是不可缺少的。”《法典》規定了訴前預防性保護措施的最長效力期間，即從其做出之日起60日后喪失效力，之后只有在訴中重新確定或者規定的預防性保護措施才有效力。針對訴前預防性保護措施的決定不能上訴，但是只要它具有效力時，根據被通知的當事人的申請是可以被撤銷或者修改的。同樣，如果申請被拒絕，針對拒絕的決定也不可上訴，但是在起訴之后，申請人仍然可以通過訴中預防性保護的形式再次提起。

　　三、意大利行政訴訟中的預防性保護制度的啟示

　　通過對意大利行政訴訟中預防性保護制度的全面審查，可以看出此制度也是一個漸進發展的過程，對我國相關制度啟示如下：

　　1.通過立法明確預防性保護制度

　　(1)明確預防性保護措施的類型及相關程序。預防性保護措施應針對不同訴訟類型進行規定，雖然我國行政訴訟法及修正案都沒有對行政訴訟進行類型化規定，但是可以按照訴訟請求進行審查，分為停止執行與其他保護措施，前者針對積極的行政行為，包括停止執行行政行為與行政規范性文件;后者針對的是行政機關的拒絕、不作為、沉默或需要維持現有公法關系現狀的情形，法官可以根據具體情形做出各種保全措施(禁止、命令、要求行政機關重新審查、支付金錢等)，例如對針對申請考試的拒絕，法官審查后可以要求行政機關 “予以保留地”允許考試。

　　(2)明確訴訟中停止執行標準，法官審查標準應在立法中明確規定。可以借鑒意大利的標準，分為“勝訴的可能性”與“嚴重的不可彌補的損害危險”兩方面，前者要求法官對訴訟結果進行預測，后者在于確定申請人的利益將要受損的程度。法官應有一定的裁量權，全面衡量申請人、公共利益與其他利害關系人的利益后作出裁定。裁定具有預防性、保護性和臨時性，對判決沒有約束力，可以被撤銷、變更，針對裁定可以上訴。

　　(3)明確訴訟中停止執行標準中應該衡量各方的合法權益。在我國停止執行行政行為的標準中，只是規定法官要衡量原告的利益、國家利益、社會公共利益，而關于第三人，僅是規定了他具有申請停止執行行政行為的資格，并沒有提到如果停止執行對第三人利益造成損害時，法院是否考慮可以不停止執行。

　　(4)明確當事人的辯護權。我國修正后的《行政訴訟法》在此方面無疑是有了加大的進步，無論是停止執行還是先予執行都規定了當事人可以進行復議的權利，但是采用何種方式，具體的程序規定等方面還需要細化。

　　(5)明確預防性保護程序與一般訴訟程序之間的關系，明確針對預防性保護是否可以撤銷、變更或者上訴。

　　2.發揮法官的司法能動性

　　在司法實踐中，我國法院面對大量的需要給于及時的預防性保護的案件，由于沒有立法的明確規定，很難做出突破地判決。應該充分發揮法官的司法能動性，在立法滯后的情況下，通過一定的判例推動行政訴訟的發展。

　　總之，預防性保護制度在當今各國行政訴訟中不可或缺，盡管具體制度設計有所區別，但客觀結果表現為趨同，它從一個側面反映了大陸法系行政訴訟發展的變化，即從單純的公益優先到對私人權益及時有效的保護并兼顧多方利益的均衡發展。其發展有著深厚的理論基礎，同時司法判例對立法的發展起著重要的推動作用。我國沒有規定訴前預防性保護，也沒有完整的訴中預防性保護，大量案例表明一方面需要在修改的行政訴訟法中對預防性制度做出全面規定，另一方面需要發揮法官的司法能動性，通過案例逐步完善該制度。