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關于加強電子支付服務監管的法律建議

楊松，郭金良

　　遼寧大學楊松教授、沈陽工業大學郭金良老師主持的中國法學會部級課題項目的成果要報，提出盡快完善我國電子支付服務基本法律體系、明確支付服務監管職責、規范第三方支付機構跨境支付活動、建立區域性監管合作機制。

　　一、目前我國電子支付服務監管領域面臨的突出問題

　　1 ．電子支付服務基本法律體系不健全

　　根據支付服務機構的性質，電子支付包括金融機構提供的支付服務和非金融機構支付服務。并且，除了實踐中的一些特種支付服務外，兩者在功能上已無明顯區別，都屬于社會消費支付領域的市場競爭者。但以《電子支付指引(第一號)》、《支付結算辦法》、以及《外匯管理法》為主體的電子支付服務監管體系卻顯得較為滯后，沒有從支付功能的角度對非金融機構支付服務的相關活動進行補充。并且，在涉及眾多部委監管的支付領域，央行的《非金融機構支付服務管理辦法》的立法位階與其調整的內容不相稱。同時，國家外管局綜合司發布的《支付機構跨境電子商務外匯支付業務試點指導意見》立法位階太低，不在《立法法》規定的“法律、法規、規章”等正式立法范疇之內。

　　2 ．電子支付服務監管體制與現行金融監管總體架構不協調

　　主要體現為監管職權分工與協作安排不明確。立法上雖然沒有明確我國現行“一行三會”的分業監管模式適用于電子支付服務監管，但監管體系內的相關監管機構卻在實踐中執行著監管職責。中國人民銀行是支付體系的法定監管機構，在電子支付與互聯網金融創新管理領域“三會”也有相應的監管職責，在跨境問題上外匯管理局履行法定監管職權。同時，由于第三方支付機構提供的支付服務屬于非金融機構支付范疇，所以在定價和管理上還要受發改委和工信部的監管。電子支付服務監管上的這種“混業性”，與銀行、保險、證券間的金融“混業性”存在極大的差別。支付的特性決定了簡單的套用現行“分業監管”或簡單執行人民銀行的“統一監管”不能對電子支付服務形成有效的監管效果。

　　3 ．電子支付服務中的消費者保護機制不健全

　　首先，銀行卡支付和非金融機構支付中消費者的法律地位不平等。按照《中國人民銀行金融消費權益保護工作管理辦法(試行)》的規定，非金融機構支付服務中的消費者不受該《管理辦法》的保護，但從服務功能上講，無論是銀行卡支付，還是非金融機構支付，支付服務都涉及消費者貨幣資金的轉移。此種規定存在歧視待遇的嫌疑，有違同類主體受法律平等保護的基本原則。其次，實踐中，較常見的消費者受侵案件是銀行卡被“盜刷”。該類案件通常適用“先刑后民”原則，受害人的合法權益往往得不到及時救助，電子支付服務中消費者權益保護的及時性、有效性、特殊性急需在立法上做出相應的調整。

　　4 ．第三方支付服務機構市場退出監管中的法律適用模糊

　　第三方支付服務機構所具有的“非金融機構”屬性和履行支付功能的特性決定了對其退出監管的復雜性。在第三方支付機構市場退出監管的實踐中，存在違規機構清理困難的情況。根據《非金融機構支付服務管理辦法》的規定，沒有取得《支付業務許可證》的機構不得從事支付業務。但是，監管實踐中，一些地方監管機構缺乏強有力的執法權，不能及時、有效的處置違規機構。從法律性質上講，根據《非金融機構支付服務管理辦法》的規定，申請獲準經營支付業務的非金融機構應該為有限責任公司或股份有限公司。但是，第三方支付服務的內容是金融基礎設施的一個重要方面。因此，在該類機構的市場退出中，是適用《公司法》、《企業破產法》的相關規定，還是適用中國人民銀行關于金融機構退出的相關規定?法律沒有給出明確答案。

　　5 ．第三方支付機構跨境電子支付服務監管機制不完善

　　首先，第三方支付機構在外匯管理中的定位不明確、職責模糊。按照《外匯管理條例》和《支付結算辦法》的相關規定，跨境支付屬于外匯管理的范疇，在我國境內，經營外匯業務的主體是金融機構。但在第三方支付機構參與的跨境支付服務中，這類非金融機構實際上承擔了一定的外匯管理職責、執行著相應的國家外匯管理政策，而從性質上講它們又不屬于“金融機構”。因此，在現有《支付機構跨境電子商務外匯支付業務試點指導意見》規范的跨境電子支付中，第三方支付機構的正當性和合法性會受到質疑。并且，飛速發展的第三方支付產業也會滋生更多的金融風險、進而可能影響金融系統安全。其次，跨境電子支付實踐中，由于各國法律適用、監管體制、金融主權利益、國民投資者保護等沖突的存在，該領域沒有形成有效的國際監管合作機制。

　　二、完善我國電子支付服務監管的具體法律建議

　　1 ．完善多層次電子支付服務監管法律體系 、合理配置監管權責

　　首先，建議在《電子支付指引》的基礎上，結合《支付結算辦法》、《外匯管理法》及非金融機構支付服務管理實踐制定《支付體系監管法》，將其作為支付服務領域的基本法律。并將《支付結算辦法》第六條修改為，“銀行是支付結算和資金清算的中介機構?？缇畴娮又Ц吨械姆墙鹑谥Ц稒C構的支付結算適用《管理辦法》的規定。未經中國人民銀行批準的其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務?！逼浯?，制定《非金融機構支付服務監管條例》，以上述基本法為依據來規范非金融機構支付服務。即提升原央行《管理辦法》的規范層級，并在《管理條例》中專章規定“跨境電子支付服務”。再次，合理安排監管職責。由央行負責支付系統宏觀風險監管、維護支付體系安全與穩定，由銀監會、證監會、保監會具體負責所有支付機構的審慎監管和行為監管，涉及到其他部委的情況，由中國人民銀行報請國務院進行協調處理。

　　2 ．現行《非金融機構支付服務管理辦法》之修改建議

　　(1)明確電子支付服務中消費者的法律地位、完善跨境保護機制。立法上，應該從支付服務功能的角度出發，對電子支付服務中的消費者實行統一保護。建議在《管理辦法》的第六條之后增加一條，“支付業務中客戶的合法權益受法律保護，參照金融消費者權益保護制度來管理?！泵鞔_央行及其消費者保護局的職責。同時，擴充中國消協的職能，建立跨境消費者保護分會，完善“海淘”消費者的行業協會保護機制。針對跨境消費維權中可能發生的語言障礙、法律適用差異化、維權途徑不熟悉等問題，“海淘”消費者可以先通過中國消協的跨境消費者保護分會，由其提供維權法律咨詢，并由該分會協調與境外消費者保護機構進行溝通。

　　(2)明確第三方支付服務機構的市場退出安排。將《管理辦法》第三十九條修改為“支付機構因解散、依法被撤銷或被宣告破產而終止的，其清算事宜由中國人民銀行參照《中華人民共和國企業破產法》及相關法律法規的規定進行辦理”。一方面，這種法律適用的規定與第三方支付主體“非金融機構”的性質相吻合，符合市場競爭的基本法則。另一方面，規定了支付機構退出的清算事項由人民銀行管理、主持，充分考慮到人民銀行維護支付體系安全與穩定的基本職能。

　　(3)在《管理辦法》的第四章之前，增加一章為“跨境支付服務管理”，規范跨境電子支付服務業務。一是明確跨境電子支付服務的主管機構為國家外匯管理局。二是結合試點實踐經驗，將《支付機構跨境電子商務外匯支付業務試點指導意見》的內容融入《管理辦法》，嚴格支付中的風險審查機制，詳細擬定支付機構跨境支付中的各項管理規范。

　　3 ．修正銀行卡“盜刷”案件中的“先刑后民”原則

　　在金融機構沒有盡到銀行卡及使用設備“維護與安全監管”義務的情況下，銀行卡“盜刷”案件的責任主體包括“盜刷”人和發卡銀行。持卡人基于其與發卡銀行之間的存款關系和委托關系，可以直接向發卡銀行請求賠付資金。至于“盜刷”人，應該完全由公安機關偵查，并經檢察機關起訴，發卡銀行在賠償持卡人資金后，可以向“盜刷”人追償。對該原則的這種修正，能夠最大限度的保護當事人的合法權益、維護法律的權威性。在司法實踐中，還應該統一銀行卡類案件的裁判標準，保證司法、執法的公平公正。最高人民法院應該針對全國各地處理該類案件中適用標準不統一的情況出臺司法解釋，統一案件的裁判標準，對不同情形的銀行卡“盜刷”案件進行分類處理，合理分配責任。

　　4. 完善第三方支付服務機構跨境電子支付服務監管的法律建議

　　（1）明確第三方支付機構跨境支付中的外匯管理職責

　　首先，明確第三方支付機構的外匯管理職責。在《外匯管理條例》中明確第三方支付機構可以履行外匯管理主體的相應職能(具體范圍可以由外管局授權)，明確賦予該類機構非金融機構跨境支付中的監管職責。其次，完善跨境支付中的外匯收支統計機制。將執行外匯收支信息統計與監測作為第三方支付機構的法定義務予以明確，落實責任追究制，強化內外部監督機制。再次，強化跨境支付中交易信息真實性的審查制度，落實審查責任，建立異常交易和異常賬戶預警機制。在相關的外匯管理法律法規中，要求從事跨境支付業務的第三方機構建立實物物品與虛擬物品支付交易(境外付費電影、游戲賬號等等)隔離管理制度，對不同交易類型的交易信息實施分類管理，并定期向外匯管理機構備案。

　　（2）加強國際合作：建立以《示范法》為基礎的區域性監管合作機制

　　由于建立國際性、有約束力的合作法律機制在短期內還不夠現實?？梢钥紤]建立區域性的監管合作機制。如“中國——東盟電子支付服務監管合作協議”、 “金磚國家電子支付服務監管合作協議”等等。同時，以《國際貸記劃撥示范法》為參照基礎，建立區域性跨境電子支付監管合作框架。其一，該示范法由聯合國國際貿易法委員會大會通過，其國際認可度較高，國際公信力較強，適合做多國協議的參照藍本。另一方面，該示范關于支付的內容非常全面，關于法律沖突解決、支付主體的權利義務責任等內容都有詳細的規定，可以作為區域性監管合作的基礎，來促進區域間跨境電子支付服務監管的有效合作。