2025年05月10日
星期六
時間：2014-02-28 來源： 責任編輯：admin
□ 特稿
中國法院院長角色的實證研究?????????????????????????????????????????????????左衛民
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□ 本期聚焦：司法程序與相關人員言論規制
論法官的慎言義務????????????????????????????????????????????????????????????????????????孫笑俠
論刑事司法中律師庭外言論的規制????????????????????????????????????????陳 實
論轉型社會的媒體與刑事審判????????????????????????????????????????????????封安波
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□ 學術專論
論法律視域下社會公權力的內涵、構成及價值???????????????? 徐 靖
全球化時代比較法的優勢與缺陷????????????????????????????????????????????魯 楠
裁量收縮理論的構造與邊界?????????????????????????????????????????????????????王天華
政府信息公開與國家秘密保護????????????????????????????????????????????????鄭春燕
論債法中本土化概念對統一的債法救濟體系之影響??????李永軍
經濟法的私人實施與社會實施?????????????????????????????????????? 趙紅梅
消費者群體性損害賠償訴訟的類型化分析?????????????????????熊躍敏
必要共同訴訟類型化及其理論基礎??????????????????????????????? 張永泉
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□ 立法與司法研究
中國民事訴訟不宜實行非法證據排除規則???????????????????? 張立平
偵查監督制度的中國模式及其改革????????????????????????????? ??劉計劃
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□ 案例研究
肖像權保護中的利益平衡?????????????????????????????????????????????? 張 紅
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□ 爭鳴
合憲性解釋及其理論檢討?????????????????????????????????????????????? 黃 卉
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□ 中國法學紀事???????????????????????????????????????????????????????????? 李 游
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□ 特稿
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中國法院院長角色的實證研究
左衛民
內容提要：實證研究發現：在當代中國司法實踐中，法院院長具有多元角色。總體上看，法院院長首先扮演著管理家與政治家角色，法律家角色則處于相對次要地位，大致形成“管理家→政治家→法律家”這樣一種角色體系。當然，不同級別法院院長的角色扮演會有所差異，一般說來，級別越高的法院（中院、高院）可能更為看重管理家與政治家角色。形成這一格局的主要原因在于法院在既定政治架構中的地位、法院組織規模的迅速擴張和中國式法院管理模式等。無論是中國法院院長角色的實際扮演順序，還是形成這種順序的內在原因，都體現出中國司法相比于西方法治發達國家司法的獨特性。未來究竟院長角色的定位會是法律家還是政治家、管理家，取決于諸多背景因素的變化。
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□ 本期聚焦：司法程序與相關人員言論規制
論法官的慎言義務
孫笑俠
內容提要：近年來，法官因言論不慎導致社會輿論熱議的事件時有發生。我國法官職業倫理規范是否已給法官設定了“慎言義務”？如何讓法院和法官能夠充分理解這種慎言義務和言論限制的意義？如何處理法官慎言與“能動主義”、“司法為民”的關系？本文針對法官慎言義務，考察了各主要國家的法官職業道德規范或行為規范，歸納了我國法官慎言義務的主要內容和存在的問題，分析了法官慎言義務的理由，提出了法官慎言義務在實踐中的難點及解決思路，進而也討論了法官慎言義務的制度保障機制的重點問題。
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論刑事司法中律師庭外言論的規制
陳實
內容提要：律師庭外言論可能損害當事人及其他訴訟參與者的權益，并危及公正審判。已有案例充分證明，在我國特殊的社會背景和司法體制下，律師庭外言論的貽害無法通過訴訟救濟措施消除。基于律師訴訟參與者的謹慎義務和防止審前信息過度、不當傳播而對律師的庭外言論進行規制已是諸多法治國刑事司法中的通行做法，但在不同的刑事審判方式和司法環境中，需要規制的律師庭外言論內容有所不同。我國應在借鑒國際相關規則經驗的基礎上構建律師庭外言論規則。
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論轉型社會的媒體與刑事審判
封安波
內容提要：“媒體公訴”和“自媒體辯護”是當前我國刑事司法與媒體關系的兩大突出問題，是刑事訴訟的“中國式問題”。本文解析了“媒體公訴”在我國刑事司法的具體現象和存在原因，解析了“自媒體辯護”的成因及利弊，以案例實證分析了“媒體公訴”與“自媒體辯護”的博弈，并探討了有關“媒體公訴”和“自媒體辯護”的對策。得出初步結論：“媒體公訴”和“自媒體辯護”治本之道在于公安司法機關應在刑事司法程序內行使法定職權，保障嫌疑人（被告人）各項訴訟權利，律師則相應地在法律程序之內行使辯護權。
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????????□ 學術專論
論法律視域下社會公權力的內涵、構成及價值
徐靖
內容提要：社會公權力乃公共權力之分支，與國家公權力相對應；其發端于社會內部治理，是社會自治權的表征。政社分開與促進社會組織建設是國家對公共治理提出的新命題，在國家與社會二元界分、政府與社會合作治理的新時代，社會公權力已然以一種新的權力形態凸顯于政治舞臺。該權力的運行與組織建構等均與國家公權力有著迥然不同的規則抑或規律；在自治與規制的良性和諧之間，在權力與權利的有效互動之中，社會公權力與國家公權力一道演繹著多元民主與共建共治的新篇章。
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全球化時代比較法的優勢與缺陷
魯楠
內容提要：全球化是現代性的延伸，具有脫域屬性。在全球化時代，法律作為社會關系的一種規則表現，亦具有脫域的特點與表現形式。在法律全球化過程中，比較法對全球化有特殊敏感性，它所具有的比較方法、多層視角、脫域取向與反思效果等理論優勢，有助于形成解釋法律全球化現象的新理論。但傳統比較法存在的四個缺陷，即西方中心論、國家中心論、功能比較論與私法中心論阻礙了此一理論抱負的實現。二十世紀90年代以來，西方比較法學界正孕育一輪比較法的范式革命，而中國比較法需要從古今與中西、內部與外部、自主與開放、理論與實踐、支配與解放五種關系的反思中尋找新的道路。
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裁量收縮理論的構造與邊界
王天華
內容提要：裁量收縮是指行政機關享有效果裁量時，在一定條件下仍然負有作為或不作為義務;不履行該義務構成違法，私人（不限于行政相對人）的重要法益因此而受他人或自然力侵害的，有權請求國家賠償。裁量收縮理論的前提是裁量一元論，基礎是國家的基本權利保護義務。裁量收縮的要件只是一個判斷框架，其實質內容是對相互沖突的基本權利與行政便宜進行比較衡量。這種比較衡量通過法律的合憲性解釋而內化為從個案具體情況出發補充的裁量基準（為個案量身打造的裁量基準）。裁量收縮理論的最終目標是個案正義，但是，它既不能超越法律（不能無視裁量授權規范的保護意圖和行政權限與任務的法定性），也不能徑直解決損害賠償責任的分擔問題。
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政府信息公開與國家秘密保護
鄭春燕
內容提要：國家秘密保護，是政府信息公開建設中不可回避的課題。規范分析顯示，我國《保守國家秘密法》對于國家秘密，采取的是復合形式的認定結構，即只有既符合形式要件亦符合實質要件的事項，才能構成國家秘密。通過對5份涉及國家秘密公開案件的觀察，折射出法院在司法審查標準、司法審查強度和司法審查方式上，對立法原意的偏離。兩者之間的鴻溝，向我們揭示了修法之外的路徑：重新解釋涉及國家秘密公開案件的審查模式，以司法審查的完善，實現立法者預期的公開與保密之間的平衡。
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論債法中本土化概念對統一的債法救濟體系之影響
李永軍
內容提要：我國民法在移植的過程中，不僅有立法繼受，還有學說繼受，再加上在“中國特色”名義下的“本土化”概念創造，又無立法機關公布的“立法理由書”，使得對現行立法中諸多制度的解讀發生重大爭議。這些爭議不僅影響了學術研究，而且影響了司法實踐。債法中的“違約責任”就是在民法繼受過程中自創的本土化概念之一，自從其誕生后，就在我國法學研究和司法實踐中產生了不良影響。在“瑕疵履行”已被許多大陸法系國家納入到“債務不履行”的范疇中去的今天，我們的學理對我國《合同法》關于“瑕疵履行”與“違約責任”的關系問題仍然存在爭議；對“合同解除”是否屬于“違約責任”問題也存在爭議。我們應該建立統一的“合同義務違反”概念，進而統一對違反合同義務的救濟手段，以消除違約救濟中的不協調問題。在未來的民法典中，應堅定地將合同作為債的發生原因，將“違約”作為“債務不履行”類型，將違約救濟作為債務不履行的后果對待。
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經濟法的私人實施與社會實施
趙紅梅
內容提要：民法意義上違約或侵權行為指向性侵害特定受害人之民事權益即個體私益，經濟法意義上違法或不正當行為發散性侵害不特定受害人之社會權益即集體公益，前者系私人侵害后者系社會侵害。經濟法若依托單獨或共同訴訟這樣的私人實施機制具體實現通常發生嚴重障礙，故經濟法主要依托集團性公益訴訟這樣的社會實施機制具體實現方為合理有效的方案設計。經濟法學者應努力揭示社會實施所蘊含的法理，藉此，能令人信服地證成經濟法獨立性命題。
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消費者群體性損害賠償訴訟的類型化分析
熊躍敏
內容提要：在侵害眾多消費者合法權益案件中，因單個受害人系爭利益大小訴訟類型迥然有異：利益微小者，受害人難有起訴動力，通過受害人授權以貫徹程序保障毫無意義，須由法律直接賦予團體訴訟實施權，制止違法行為、超越填補損失成為其一般目的；利益重大者，為訴訟經濟考慮，亦有適用群體訴訟的必要，但訴訟實施權須由受害人明示授予，以保障其程序利益與實體利益，補償損失、救濟個體權利仍為這類案件的主要目的。消費者群體性損害賠償訴訟的上述分化在兩大法系國家及地區主要群體性訴訟中已經顯現。以此來考察我國的群體訴訟制度，代表人訴訟制度的高成本決定了其無力救濟小額分散性利益，其在救濟大規模利益方面的困境則可通過程序保障的實質化加以緩解；公益訴訟應定位于對小額分散性利益的救濟，以契合其公益性的要求。
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必要共同訴訟類型化及其理論基礎
張永泉
內容提要：在實體法上具有共同權利義務的民事主體，并非意味著必須要求全體一起共同行使權利或承擔義務；基于實體法要求，在一些情況下，共同權利或義務必須全體民事主體一起實施方為適格，即固有必要共同訴訟；但在多數情況下，共同權利或義務中的部分主體提起訴訟、提出請求或者被訴承擔責任，仍屬主體適格，即類似必要共同訴訟；我國過分注重必要共同訴訟程序上合一裁判效果，忽視了民事主體實體法上的請求權，體現出濃厚的法院職權主義色彩；共有物權關系糾紛并非都是固有必要共同訴訟；債權人撤銷權訴訟中債務人與受益人須作為共同被告。
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????????□ 立法與司法研究
中國民事訴訟不宜實行非法證據排除規則
張立平
內容提要：西方國家的非法證據排除規則，以偏重形式正義的法律文化傳統為基礎，以二元法庭結構為其有效實行的制度條件，主要針對刑事訴訟中的人權保障，在民事訴訟中無足為重。我國法律文化傳統偏重實質正義，審判程序實行一元法庭結構，且當事人舉證屬于非公權性行為，對其違法取證行為的制裁具有可替代性，在民事訴訟中設置該規則既缺乏訴訟的內在需求，亦缺乏有效施行的法律文化基礎和制度條件，還勢必增添程序上的繁瑣，造成實體正義的不必要損害。對于民事訴訟中的非法證據，不若由法官依自由心證原則合理取舍為宜。
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偵查監督制度的中國模式及其改革
劉計劃
內容提要：檢察機關對偵查實施一元化監督，構成偵查監督制度的中國模式。檢察監督偵查模式具有重大缺陷：對自行偵查的監督陷入同體監督的困局，對公安偵查的監督則存在追訴主導的局限性。其實質是自我監督、控方內部監督，弊端在于規避、排斥異體監督，即來自控方之外的法院監督和律師監督。在該模式下，偵查訊問監督機制缺失致刑訊發生，逮捕因審查程序中法官缺位和律師參與不足而淪為追訴的附庸，搜查、扣押、監聽等強制處分亦未能建立起外部審查監督機制。以上種種，致自由、財產、隱私諸權處于偵查機關的完全控制之下。為實現對偵查的監督，應貫徹法治和保障人權憲法原則，根據訴訟結構理論建立對強制偵查的法院監督機制和律師監督機制，并完善程序規則約束偵查行為。
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????????□ 案例研究
肖像權保護中的利益平衡
張紅
內容提要：肖像權利益平衡是實務中的疑難問題，表現為集體肖像權中的利益平衡、肖像權人與著作權人之間的利益平衡和肖像合理使用中公眾與肖像權人之間的利益平衡。肖像權利益平衡應訴諸利益衡量的方法予以解決。應在保證個體肖像利益實現的同時，平衡集體中之個體間利益以實現集體肖像利益最大化。對于創作作品肖像權，應區別委托作品和非委托作品，實現同一作品中著作權與肖像權之間的利益平衡，并以此使肖像作品社會價值最大化。肖像權人權利行使應止于合理界限，參照著作權合理使用制度，肖像權亦應允許他人合理使用。
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????????□ 爭鳴
合憲性解釋及其理論檢討
黃卉
內容提要：所謂合憲性解釋，是指我國各級人民法院在對個案裁判所適用的法律進行解釋時，當將憲法原則和精神納入考量范圍。目前若要推廣合憲性解釋理論并付諸實踐，則必須而且可以在法學方法論框架內，尤其通過體系解釋和目的解釋，糾正關于全國人大常委會享有專屬憲法解釋權以及法院不能解釋憲法的錯誤認識學界也應積極聯合司法界共同努力，解決司法界普遍缺乏合憲性解釋的動力和技術的問題。
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