2025年05月10日
星期六
時間：2012-11-15 來源：中國刑事訴訟法學研究會 責任編輯：admin
程雷 祁建建 陳學權 葛琳*
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???? ?? 2012年10月19至21日，中國刑事訴訟法學研究會2012年年會在杭州召開，本次年會由中國刑事訴訟法學研究會主辦，浙江工商大學訴訟法學研究中心承辦。出席此次年會的領導有中國法學會副會長周成奎先生、最高人民法院黃爾梅副院長、最高人民檢察院孫謙副檢察長、中共浙江省委常委、政法委書記、省公安廳廳長劉力偉先生。中國刑事訴訟法學研究會名譽會長陳光中先生、會長卞建林教授、常務副會長陳衛東教授等研究會領導出席了會議。來自全國各高校、研究院所、司法實務界專家學者共計兩百五十余人出席了本次年會。
??????? 此次年會的主題為“新《刑事訴訟法》的實施”。最高人民法院黃爾梅副院長、最高人民檢察院孫謙副檢察長和公安部法制局李文勝副局長應邀向與會代表介紹了人民法院、人民檢察院、公安部為2013年元月1日實施新刑事訴訟法的有關準備工作以及正在起草的司法解釋相關問題。與會代表圍繞著刑事訴訟法實施中的問題進行了熱烈且深入的討論，現將討論的重點問題及主要觀點綜述如下：
??????? 一、關于新《刑事訴訟法》的實施與司法解釋
?????? ?目前，中央公檢法等政法機關為新刑事訴訟法的實施正在修訂有關的司法解釋文件。對于是否應當制訂、修正司法解釋文件，與會代表存在不同的意見。少數代表認為，目前我國的司法解釋已經超出“司法解釋”應有的定位，公檢法三家的司法解釋從條文內容上看無所不包，不僅僅是法律適用中的具體問題，而是更類似于準立法，從某種意義上講是對立法權的僭越。目前的這種司法解釋體制不應當再繼續延續，而應當轉向指導性判例，回歸真正意義上的司法解釋。也有代表認為，當前我國不制訂司法解釋是不現實的，首先全國人大常委會對兩高司法解釋權進行了授權，有授權就要實行；其次在目前的時機下，特別是新刑事訴訟法條文數量依然比較有限，單憑刑事訴訟法很難全面規范執法實踐，不制訂司法解釋不具備實施條件。
????? ? 其次，關于解釋的主體，部分代表認為，由公檢法各自發布司法解釋，很難擺脫部門利益的影響；對于幾部門互涉問題，任何一家都無權作出解釋，因此應當由全國人大法工委牽頭六部委制定解釋。也有代表認為，對于涉及各部門職權范圍內的實施刑事訴訟法的具體問題應當由各部分負責解釋，對于互涉問題，應當由全國人大法工委牽頭制定解釋。特別要防止1996年刑事訴訟法頒行后各家頒布各自的解釋，其中不乏相互沖突或不符合立法精神之處。因此，各家應當在法工委的指導、協調下制定、修正司法解釋文件。
??? ??? 最后，關于解釋的程序與原則，多數代表認為在當前條件下禁止出臺司法解釋的法律依據不足，真正需要認真對待的問題是解釋的程序與遵循的原則。司法解釋的起草應當堅持忠于立法原意原則、堅持打擊犯罪與保障人權并重的原則、防止部門擴權原則以及法治原則。其中防止部門利益驅動下的自我擴權是重中之重，而法治原則要求司法解釋應當遵循立法原意，不因條件、時空的變化而根據個別領導人看法的改變而改變。
??? ??? 關于司法解釋的制訂程序，多數代表認為目前司法解釋的起草過程公開性、透明性不足。與會代表建議，應當參照此次新刑事訴訟法出臺體現出的開門立法、民主立法的指導思想，應當及時將司法解釋起草的情況向社會公開征詢意見。此外為防止部門利益的擴張，各部門的司法解釋起草后、頒行前應當提交全國人大常委會備案審查，嚴格按照現有的備案審查程序進行。也有代表建議，考慮到目前許多解釋的事項在司法實踐中積累的經驗還十分有限，司法解釋的規定是否合理仍有待一段時間的檢驗，因此建議司法解釋應當采取“試行”的方式頒布，待未來一兩年實踐檢驗后再進一步完善。
??????? 二、關于辯護制度
??????? （一）關于律師在偵查階段的調查取證權
??????? 與會代表圍繞著律師在偵查階段有無調查取證權問題以及調查取證權的范圍展開了激烈的討論。一種觀點認為，刑事訴訟法第36條在列舉辯護律師在偵查環節上的職能時沒有明確律師有無調查取證權，加之新刑事訴訟法第41條也即1996年刑事訴訟法第37條在此次修法過程中沒有變化，因此傾向于認為律師在偵查環節沒有調查取證權。第二種觀點認為，此次刑事訴訟法修改后，偵查階段的律師已經不再是“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”，而是自偵查階段開始就是辯護人，刑事訴訟法第41條雖然文字沒有修改，但第33條的修改已經確立了律師在偵查階段的“辯護律師”的主體地位。據此按照第41條的規定，律師在偵查階段當然具有調查取證權。此外從第40條及立法機關工作機構對有關條文的釋義中也能佐證上述觀點。第三種觀點認為，新刑事訴訟法對于律師在偵查階段有無調查取證權規定并不清楚，在這種情況下，從有利被告原則出發，應當解釋出辯護律師有權進行調查取證，但調查取證權的范圍應有所限制。
??????? 調查取證權的范圍，與會代表之間也有不同看法，一種觀點認為，律師在偵查階段不能主動進行調查取證，只能被動地接受委托人及其親屬等提交給律師的各種證據；另外一種觀點認為，限定律師在偵查環節上的調查取證權應當以時間節點進行，即考慮到偵查階段上的特殊性，律師收集證據的權利可設定在其會見犯罪嫌疑人之后。第三種觀點認為，辯護律師在偵查階段上雖然有調查取證權，但應當謹慎、節制，而不應隨意進行，具體而言，該種觀點認為，辯護律師在偵查階段進行調查取證，應當主要圍繞犯罪嫌疑人沒有實施犯罪或者依法不應當追究刑事責任而展開，重點調查刑事訴訟法第40條規定的三類證據。
?????? （二）關于律師在偵查階段的會見權及例外
??????? 有代表指出律師會見權能否順利落實取決于以下幾個問題在司法解釋中的明確化：首先，拘留逮捕后通知家屬的內容應當明確包括羈押的處所；其次看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時，這里的“四十八小時”是指在48小時內應當見到犯罪嫌疑人，而不能是48小時內作出會見的安排。再次，律師會見不被監聽的含義既應包括不得使用機器設備進行監聽，也應包括不得派員在場，特別是應當注意原刑事訴訟法第96條關于派員在場的規定已經被刪除，立法的原意旨在禁止派員在場。
????? ? 就律師會見及其限制，有代表提出，根據法律的表述，三類案件在偵查期間律師會見應當經許可，意味著在偵查環節上應當準許律師見到犯罪嫌疑人，而不能理解為在整個偵查階段都限制會見。就三類案件的范圍，“特別重大賄賂犯罪”據了解在司法解釋中界定為“涉案金額五十萬元以上的”，這一標準在立案之初很容易被擴大，因為辦案人員認為涉案五十萬以上，不管最終結果是否達到五十萬，均可限制律師在偵查的初期介入案件，對于此種界定方式應當慎重考慮。
?????? ?關于律師會見時核實證據的問題，刑事訴訟法僅授權律師在審查起訴環節之后才能核實證據，有代表認為，核實證據的前提是出示證據，但向犯罪嫌疑人出示證據過去被認為具有泄露國家秘密之嫌，建議對此作出明確解釋。
??????? 三、關于證據制度
??????? （一）關于證據種類
??????? 新刑事訴訟法將辨認筆錄增加為獨立的證據種類，但有與會者認為將其作為獨立的證據種類不妥。其因辨認人不同而有別，普通證人辨認的筆錄屬于證人證言；被害人辨認的記錄屬于被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的辨認筆錄屬于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。
????? ? 有與會者提出要認真對待辨認，這是由于：一是辨認是偵查活動中普遍采用的措施；二是辨認經常出錯。學者認為刑訴法對普遍存在、經常出錯的辨認措施沒有程序規則是個遺憾，認為在辨認前必須詢問，以保證辨認的客觀性。鑒于以往各家司法解釋文件關于辨認規則的解釋有矛盾，有與會者建議無論公檢法哪一家管轄的案件，辨認規則應當是一致的。
??????? 關于訊問時的錄音錄像是否是證據及其移送問題，有與會者認為是補強證據，不是主證據。并且比起是否要移送以及怎樣移送錄音錄像的問題，更重要的是錄音錄像的封存問題。對此有與會者認為錄音錄像是在主證據出現問題時使用的候補證據，是應當移送的。也有與會者認為訊問時的錄音錄像不是證據，只是證明口供合法性的手段，證據還是口供本身。
????? ? 有與會者認為，修改后的“證據”定義雖有所進步，但“證據材料”的表述仍難以將某些證據歸入法定種類。我國在證據概念之下羅列了證據的法定種類，這種立法方式在實踐中限制了證據的范圍，使得基于新技術而出現的新型證據材料難以歸類或者可以同時歸入兩個以上的種類，要么不能作為證據，要么引起混亂。較合理的做法是弱化證據法定種類的規定，強化證據的關聯性特征和排除規則，使所有對案件有證明作用的證據材料都可以進入訴訟，并通過排除規則來保證定案根據合法以及合乎政策。
?????? （二）關于非法證據排除
????? ? 有與會者認為，非法證據排除規則是對傳統治理犯罪方式的重大沖擊，從通過刑訊逼供治理犯罪到以合法證明治理犯罪，是一種治理方式上的重大變化。認為我國非法證據排除有三個突出：突出言詞證據的排除；在言詞證據里突出口供的排除；在口供里突出刑訊逼供取證方式的排除。
?????? ?有與會者認為，刑訴法關于非法證據排除規則有兩個亮點，一是設定了一套具體的排除程序；二是檢察院也成為了排除規則的適用主體。關于排除規則的價值所在，有與會者認為不在于適用該規則，而在于規范取證行為，通過規范取證行為盡量少適用排除規則，并且排除規則的適用要徹底，不能流于表面。
???? ?? 與會者提出，對非法證據排除貫徹的長期性要有心理準備，這是考慮到以下實踐原因：一是法院在重大社會影響案件中是否敢排除非法證據甚至作出無罪判決，因為這可能會影響和檢察院的關系、影響司法懲治犯罪的公信力；二是檢察院要證明證據合法性非常困難；三是公安執法規范性存在地區差別；四是社會輿論和被害人能否容忍由于排除非法證據作出無罪判決放縱犯罪；五是以有罪判決為基礎的內部考核機制尚未改革。
??????? 為了貫徹非法證據排除規定，有與會者認為，需要達成以下共識：一是要規范公安取證；二是加強檢察院對非法證據的排除，早發現，早排除，早補充合法證據，通過主動監督，帶動公安機關規范取證；三是不認罪案件需要重點關注；四是要關注被害人的權利保障，解除法院因非法證據排除作出無罪判決的后顧之憂；五是要積極推進司法改革，促使法院獨立審判。
??????? 關于非法證據排除的時間、方式、上訴等問題，有與會者認為，偵查和審查起訴階段都無須作出排除的決定，只要不移送該證據即可；審判階段的排除一般應在審前會議中解決，如在庭審中提出排除申請的，法院可在判決中予以說明。對此，有與會者認為法院應用裁定的方式處理非法證據排除的問題。還有與會者提出，法庭是否排除證據應即時作出口頭決定，不能等到判決時。但在判決中也要說明證據排除的問題，且可對此提出上訴。此外，庭前會議不承擔實質性的聽證、庭審功能，因此，庭前會議中對控方同意排除的證據可以排除，但對控方不同意排除的證據，則應在法庭審理階段宣讀起訴書后或法庭調查結束后啟動證據合法性調查程序。來自實務部門的與會者則提出，偵查、起訴時已排除的證據為便于法院的全面審查也應當移送，并在文書中對排除的證據予以說明，這可以防止偵查機關、檢察院故意不移送有利于辯方的證據。
????? ? 有與會者認為審查逮捕階段沒有規定非法證據排除，這是由于批捕時間短，檢察院很難判斷。另外，重大案件中取證違法如果排除證據，客觀上需要收集新的證據，時間短來不及。考慮到這種情況，為了避免重大案件因證據問題辦不下去，立法予以寬容。
??????? 有與會者認為非法證據排除的證明標準從“確認”到“不能排除存在非法收集證據情形”，確立了兩種不同的證明標準，需要解釋明確。對此，有與會者回應，兩個不同的證明標準可以解釋為兩個思路：確認意味著辯護方提供的證據足以證明證據非法，不能排除存在非法收集證據情形意味著檢察官未能證明證據合法性。有與會者認為，非法證據排除的證明標準低一點好。
??????? 有與會者提出了瑕疵證據的補正問題，對此有與會者回應，首先，瑕疵證據有別于非法證據，主要關注證明力問題，所謂瑕疵證據不能補正或者不能說明理由，不能作為定案根據，是就證明力意義而言的。其次，關于能否補正或者合理解釋，需要根據個案具體判斷，比如訊問筆錄缺少簽名的情況，如果筆錄清楚，錄像全面，制作規范的，可以補正。又比如應當全程錄音錄像未錄音錄像的，意味著取證程序有問題，如果其他方式不能證明取證合法性，就不能排除非法證據可能性。??
??????? （三）關于行政機關收集的證據與刑事訴訟證據
??????? 有與會者認為，行政證據和刑事訴訟證據在收集的主體、程序等方面存在重大差別，行政機關收集的證據在刑事訴訟中使用可能導致偵查權被濫用，不太合理。
??????? 許多與會者都認為，行政證據可在刑事訴訟中使用系本次修正刑事訴訟法第一次規定，有許多問題需要探討：比如，可在刑事訴訟中使用的行政證據是否僅限于刑事訴訟法規定的四種？再如，有行政管理權的事業單位、社會團體收集的證據在刑事訴訟中可否使用？又如，企業、事業單位的紀委收集的證據可否使用？等等。
??????? （四）關于法庭上有專門知識的人對鑒定意見發表意見的屬性
??????? 有與會者認為“有專門知識的人”可稱為專家輔助人，其不同于證人，也不同于鑒定人，其具體訴訟地位需要研究。專家輔助人的意見是輔助證據，多數情況下是彈劾證據，可以加強或者削弱證據的證明力。
??????? 有與會者認為專家輔助人并無訴訟請求，其意見不是控辯雙方意見的組成部分，而是獨立于雙方的意見，是針對鑒定意見存在的問題提出意見，是對鑒定意見這種證據信息的解讀，具有獨立性，應當是證據。
??????? 有與會者認為專家輔助人的意見雖然不符合鑒定意見的法定要件，但書面還是口頭形式并非其與鑒定意見的本質差異。如果對既有鑒定意見提出全面的否定意見，并且提出新的意見，法官應當直接采納還是重新鑒定？這需要解釋。
??????? 有與會者認為，法律不要求專家輔助人有鑒定人資格；專家輔助人不是對案件事實發表意見，而是對鑒定意見發表意見；不是針對鑒定意見所涉及的全部案件事實，而是針對鑒定意見的某一方面比如制作過程、科學依據、專業規范等發表意見；如果他的意見，全面否定鑒定意見，也不能作為新的鑒定意見，成為認定案件事實的依據，而應當啟動后續程序比如重新鑒定。
??????? 有與會者同意來自最高人民法院的意見。專家輔助人是控辯雙方針對鑒定意見，申請其幫助出庭質證的人，其意見幫助法院審查證據的可靠性、證明力，不能作為證據看待，應當定位為控訴意見或者辯護意見。
??????? （五）關于不得強迫自證其罪
??????? 新刑事訴訟法增加規定了“不得強迫任何人證實自己有罪”，學者在對此規定進行肯定的同時，更多的是提出了擔憂。一方面，不被強迫自證其罪在國際社會處于刑事訴訟基本原則的地位，而在我國僅將其作為收集口供的原則性要求，其位階較低。另一方面，不被強迫自證其罪要落實，關鍵的保障機制是非法證據排除規則。但是，新刑事訴訟法對非法言詞證據排除的規定僅限于“刑訊逼供等非法手段獲得的證據”，并不是所有通過“強迫”手段獲取的言詞證據。因此，在缺乏有效的非法證據排除規則保障機制的情況下，我國對不被強迫自證其罪的規定將更多地停留在宣誓性的口號層面上，很難具體落實。
??????? 另外，刑訴法保留了犯罪嫌疑人對偵查人員的訊問應當如實陳述的規定，有與會者認為，不得強迫自證其罪原則與如實陳述義務存在矛盾，對此應通過合理解釋加以解決。這是由于違反如實陳述義務的行為，法律并未規定懲罰后果，這種情況下強調深入理解和貫徹執行不得強迫自證其罪條款，讓公安司法人員建立不得強迫供述的理念，實際上就架空了如實陳述義務，這樣在實踐中能夠解決二者之間的矛盾。
??????? （六）關于舉證責任
??????? 針對新刑事訴訟法關于“公訴案件被告人有罪的舉證責任，由人民檢察院承擔”之規定，有學者發表了兩點意見：一是舉證責任與證明責任是同一含義，在本質上沒有區別。二是此條款僅限于法院開庭審判時由檢察官承擔舉證責任。此款之規定，并不意味著公安機關和人民法院不承擔證明責任；相反，公檢法三家對自己司法文書上認定的事實都有證明責任，這是由其承擔的法定職責和司法人員責任制所決定的。
??????? （七）關于證明標準
??????? 有與會者認為刑訴法對證明標準規定了三項內容，前兩項分別是證明對象、合法性，只有排除合理懷疑才是證明標準。有學者認為“證據之間、證據與事實之間的矛盾得到合理排除”這一項未寫進新法，但可以用于解讀證明標準。
??????? 有與會者認為證明標準也不是抽象的，而是具體的，因案而異。不具體到個案中無法界定證明標準。排除合理懷疑納入證明標準后，證明到百分之多少算是排除合理懷疑，不可能有抽象的、統一的、量化的標準，這是由于證明標準是具體的，是個案化的。有學者認為證明標準是個實踐問題，法律提供的只是分析框架和思路。
??????? 四、關于強制措施與偵查措施??
???????? （一）關于監視居住
??????? 新《刑事訴訟法》對監視居住作了較大的修改，將其作為逮捕羈押的替代性措施，對此與會專家總體上表示肯定，但鑒于有些規定還比較模糊，因而對其在實踐中如何正當實施而不被濫用表示擔憂，并從司法解釋的角度提出了一些具體建議。
????? ? 首先，關于指定監視居住的場所問題。新《刑事訴訟法》第73條對指定監視居住的場所，僅僅規定“不得在羈押場所、專門的辦案場所執行”，但是對指定監視居住的場所應當符合什么條件、滿足什么標準沒有明確規定。為此，一些與會代表擔心指定監視居住倫為變相羈押，甚至比羈押更糟糕。為解決此問題，與會專家普遍建議，指定監視居住的場所問題，應當在中央政法委和立法部門的協調下，通過司法解釋的形式明確指定監視居住場所的具體條件和標準，尤其是解決好居住場所的安全問題，而且要防止檢察機關和公安機關將其培訓中心等異化為指定監視居住的場所。
??????? 其次，關于對有固定住處的犯罪嫌疑人可以指定居所監視居住的案件范圍問題。根據新《刑事訴訟法》第73條規定，對于涉嫌“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪”的犯罪嫌疑人，在住處執行可能有礙偵查的，可以在指定的居所執行。對于“危害國家安全犯罪”的外延，與會代表普遍沒有異議；但是，對于“恐怖活動犯罪”及“特別重大賄賂犯罪”如何界定，則有不同的看法。有的代表認為，“恐怖活動犯罪”僅指我國《刑法》分則中罪名包含有“恐怖”二字的犯罪；還有的代表認為，所有“恐怖活動犯罪”，是指所有具有恐怖屬性的各類犯罪行為，而不是僅指帶有“恐怖”字樣的罪名。對于“特別重大賄賂犯罪”，有的代表建議界定為“立案時涉嫌賄賂犯罪數額在五十萬元以上的；有重要社會影響的；涉及國家重大利益的”；但也有代表認為，“特別重大賄賂犯罪”僅應包括判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑、死刑的犯罪；至于“有重要社會影響的，涉及國家重大利益的”主觀性過大，很容易被擴大。
??????? 最后，關于指定監視居住的強制程度問題。有代表認為，指定居所監視居住對于限制犯罪嫌疑人人身權利的強度應當高于普通的監視居住，但低于拘留逮捕，應當賦予犯罪嫌疑人一定程度的人身自由，如經批準每月可以回家一天至兩天，或者經批準每周可以同近親屬在指定的居所同住；還有代表認為，被指定監視居住的犯罪嫌疑人應當處于完全的羈押狀態，不具有離開被指定“居所”的權利。
?????? （二）關于逮捕后繼續羈押必要性審查
??????? 新《刑事訴訟法》第93條原則性地確立了逮捕后繼續羈押必要性審查制度，但對于該制度在實踐中如何實施缺乏相關規定，與會代表針對此問題展開了激烈討論。
??????? 首先，羈押必要性的審查部門。羈押必要性究竟由檢察機關的哪個具體部門負責實施，一種意見認為應由偵查監督部門承擔偵查階段的羈押必要性審查工作，公訴部門承擔審查起訴階段和審判階段的羈押必要性審查工作，持此意見的主要理由是偵查監督部門和公訴部門具體從事偵查監督工作和公訴工作，對案情熟悉，便于開展工作。另一種意見則主張由監所部門進行羈押必要性審查，其理由是駐所檢察官對犯罪嫌疑人、被告人的情況有更直接的了解，能更準確地進行羈押必要性判斷。
??????? 其次，羈押必要性的審查方式和審查期限。對于前者，有代表建議，羈押必要性審查應遵循公開、公正、透明的原則，由檢察機關主持召開羈押必要性評估聽證會；還有的代表建議，檢察機關進行羈押必要性審查，應當根據案件情況采取書面審查和聽證審查兩種方式。在采取書面審時，也可以單獨聽取犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師的意見。對于后者，有代表建議，審查期限應采取即時審查與定期審查相結合，即檢察機關在接到犯罪嫌疑人和被告人方提出的審查申請后，應立即進行審查；鑒于偵查機關在批捕后至少有兩個月的偵查羈押期限，如依職權主動進行審查，則應在逮捕后一個月進行比較適宜，進行第一次羈押必要性審查后，每隔半個月再審查一次。
??????? 最后，羈押必要性審查的效力。新《刑事訴訟法》第93條規定，對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。據此，羈押必要性審查的結論只能體現為檢察建議，缺乏有效的執行力。為此，有代表建議，對有關機關十日內拒不通知處理情況或者拒絕接受建議的，可以抄報上級人民檢察院。由上級人民檢察院通知同級偵查機關。還有代表建議，對于不采納人民檢察院建議的，檢察機關應當要求辦案機關說明理由；對于繼續羈押的理由不能成立的，檢察機關應當向辦案機關發出《糾正違法通知書》。
?????? （三）關于技術偵查
??????? 新《刑事訴訟法》在“偵查”章增設“技術偵查措施”專節，該節第148至第152條對技術偵查、隱匿身份的偵查以及控制下交付三種特殊偵查手段作出了規定，引起與會代表的高度關注。
??????? 首先，對新《刑事訴訟法》技術偵查規定立法的整體評價。有學者認為，新《刑事訴訟法》對技術偵查的規定，體現了黨和國家對技術偵查手段這一高度敏感、重大的公權力在治理方式上由政策管理開始轉向法治管理，是“政策技偵”向“法治技偵”轉型的重大開端，是重大的歷史性進步；但是，新《刑事訴訟法》對技術偵查的規定很多條款不夠具體、明確，采用了一些諸如“經過嚴格的審批手續”、“按照規定交有關機關執行”、“采取技術偵查措施的種類”等模糊用語。因此，在政策與法律雙重規制的現實情況下，技術偵查權的行使首先應遵守法律的規定，而新《刑事訴訟法》有意沒有作出明確規定的問題，仍然依賴政策調整，需要遵守黨內一系列政策文件。
??????? 其次，關于技術偵查適用的案件范圍和對象。有代表提出，技術偵查所適用“犯罪案件”，是指刑法分則的類罪還是具體罪名？認為如果是指具體罪名的話，比如不是指貪污賄賂罪類罪而是指貪污罪、行賄罪、受賄罪三種，不包括其他罪名，那么就不合適。還有代表指出，不嚴重的犯罪案件如果本身就有很強的技術性，如不運用技術偵查就難以偵破的，如網絡詐騙、電話詐騙等案件，也可以適用技術偵查。 還有代表指出，“其他嚴重危害社會的犯罪案件”需要進一步明確，否則可能導致實踐中技術偵查適用的案件范圍被無限擴大。在適用對象上，有代表指出，技術偵查在上述特定案件中適用時，是僅僅針對犯罪嫌疑人可以采用，還是包括案件中除犯罪嫌疑人之外的其他人也需要研究。
??????? 最后，自偵案件中檢察院是否有秘密偵查權的問題。有代表認為賦予檢察院在自偵案件中秘密偵查的權力是必要的，有利于打擊貪腐犯罪。對此有代表提出反對，認為腐敗的根源是行政性的公權力過大、缺乏制約，如果檢察院用秘密偵查特別特別是誘惑偵查的手段來打擊的話會導致嚴重后果。還有代表認為，首先刑訴法規定秘密偵查由“公安機關負責人”決定的這一表述本身意味著秘密偵查不適用于自偵案件；其次，從刑訴法的表述上看，“偵查機關”的表述涵蓋了檢察機關，但是明確規定“公安機關”的條文則不適用于檢察機關；最后，不能以情理、法理、案件的需要來論證檢察院是否有秘密偵查權，法律未授予的公權力則不得行使。還有的代表則認為，秘密偵查權能否適用于自偵案件，不能一概而論，而需要結合具體案件具體分析。
??????? 五、關于審判程序與特別程序
??????? （一）關于庭前會議與庭審準備
??????? 有觀點指出，此次刑訴法修改恢復了案卷移送制度，但與刑事公訴案件移送方式密切相關的庭前審查程序并沒有隨之進行相應修改，該程序形式簡略、功能單一，不能滿足現實需要，建議將庭前審查程序從審判階段脫離出來，設置成完全獨立的程序，承擔對審查起訴案件、分流案件、排除非法證據、交換證據信息的多元化功能。也有觀點認為，忽視庭前準備程序的配套改革是造成我國刑事庭審中斷和審判拖延的重要原因，新刑訴法在第一審程序中規定的庭前會議制度應當與庭前審查程序進行相應整合，發揮程序分流、被告人認罪和不認罪的準備程序等功能。
?????? （二）關于證人出庭作證
??????? 與會代表普遍肯定了新刑訴法關于證人出庭作證規定的進步意義，但也就一些問題提出了擔憂和建議。有觀點認為，新刑訴法關于人民法院認為證人“有必要”出庭作證的規定過于模糊，今后司法實踐中極有可能出現雖然證人符合出庭作證條件，法官卻不準許其出庭作證的現象，不利于案件的公正審理，因此建議明確證人應當出庭作證的案件范圍，“對案件定罪量刑有重大影響”要作出統一解釋。有觀點認為，新刑訴法從證人的出庭范圍、證人不作為時的強制手段及補償問題均有所涉及，唯獨缺乏后果性規定，故建議完善證人、鑒定人無正當理由不出庭作證的制裁措施，對不同種類證人的出庭義務作出區分，從而設定不同的強制程度；并有必要增加如果證人不出庭履行作證義務，其在法庭之外所作的證言不能作為定案根據的規定。還有觀點認為，新刑訴法雖然確立了近親屬出庭作證豁免權，但卻沒有確立真正意義上的親屬免證特權，免除的僅僅是證人出庭的義務，而沒有免除其作證義務，具有明顯的局限性。
??????? （三）關于簡易程序
??????? 與會代表多數觀點認為，新刑訴法擴大簡易程序適用范圍、要求公訴人必須出庭等規定體現了效率與公正并重的價值訴求，并提出了以下建議：
??????? 首先，關于簡易程序中被告人的權利保護，有觀點指出，法律對簡易程序的修改在某種程度上是將原有程序和普通程序案件簡化審程序加以合并，適用簡易程序意味著被告人認罪，并必然面臨有罪判決，司法解釋應當明確規定被告人的相應權利，例如法官有義務提醒被告人，認罪應當是在自愿、明知和明智的狀態下作出的，簡易程序案件被告人應當享受法律援助，有權要求證人出庭，可以獲得從輕、減輕處罰的量刑優惠等。也有觀點認為，考慮到司法實踐中危險駕駛、交通肇事等案件中頂包的現象屢屢發生，因此應當強化法院對適用簡易程序自愿性的審查，建立動態的、多層次的自愿性審查程序。
??????? 其次，關于簡易程序應簡化的內容，有代表建議，由于被告人已認罪，簡易程序在證明標準上應當有所放寬，不必要求達到排除合理懷疑的標準；對于無爭議的證據，法庭調查和法庭辯論應當簡化；出于法制宣傳教育需要，公訴人宣讀起訴書不應省略，但可以摘要宣讀；被告人權利告知環節不應簡化；為更好地保護被告人權益，辯護人應當出庭。與會代表普遍認為，如何在保證認罪自愿性基礎上公正適用簡易程序是今后要解決的核心問題。
??????? 也有觀點對簡易程序的擴大適用表示擔憂，認為簡易程序可能導致普遍的控辯交易，基層法院面臨挑戰，被告人隨時可以反悔甚至申訴、上訪，導致司法不終。還有觀點提出，簡易程序和刑事和解的核心都是被告人認罪，怎么貫徹從寬處理原則？量刑怎么從寬？在不同階段認罪的，量刑的折扣是否相同？這些問題都需要司法解釋作出明確規定。
???????? （四）關于附條件不起訴
??????? 關于附條件不起訴，與會代表普遍認為新刑訴法確立了未成年人附條件不起訴制度，完善了我國不起訴制度的類型，適度擴張了檢察機關的不起訴裁量權，具有積極意義。與會代表大多從理解和完善的角度提出建議：
??????? 首先，關于附條件不起訴的刑罰適用范圍，新刑訴法規定為“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的未成年人犯罪案件，有觀點認為該范圍過窄，應當擴大至“可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件”。還有觀點對于“一年有期徒刑以下刑罰”是否是指法定刑，是否包括有期徒刑緩刑、管制、拘役和罰金，是針對罪行本身的量刑評估還是綜合全案情節的綜合評估等問題提出了具體看法，認為“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”不是指法定刑，應當包括有期徒刑緩刑和管制、拘役和罰金等附加刑，應當是綜合全案情節的綜合評估，在實務操作上很大程度是由檢察官主觀預測和自由裁量的結果。
??????? 其次，關于對附條件不起訴嫌疑人的監督考察，有觀點認為新刑訴法將對附條件不起訴嫌疑人的監督考察機關限定為人民檢察院并不妥當，檢察機關由于辦案壓力和資源所限很難承擔好此職能，建議考慮由社區矯正機關進行監督考察。
?????? （五）關于公訴案件和解
??????? 公訴案件和解程序是新刑訴法新增程序之一，受到了與會代表的普遍關注，少數代表依然對刑事和解的合理性心存疑慮，擔心刑事和解被被害人作為對犯罪嫌疑人、被告人提出無理要求的籌碼。但更多的代表從制度建構的角度對公訴案件和解程序提出了建設性意見，其中也不乏觀點交鋒：
??????? 首先，關于公訴案件刑事和解的適用范圍，多數觀點認為，刑事和解只能適用于輕罪案件，也就是新刑訴法明確規定的案件。也有代表提出，新刑訴法規定的刑事和解適用范圍比實踐中的范圍要小，那么超出法律規定范圍的案件是否仍然可以和解？對此，有觀點認為，雙方已經達成和解的，可以允許，但公檢法不宜主動主持。還有代表明確主張探索重罪案件和解程序，因為實踐中已經存在重罪案件和解的實踐，將重罪案件納入和解范圍也具有其合理性。
??????? 其次，關于刑事和解的條件和程序，有代表將刑事和解的條件和程序總結為“三要”和“三不要”。“三要”是指：一是要以加害人的行為構成犯罪為前提；二是加害人主觀上必須真誠悔罪，賠禮道歉，賠償損失，并獲得被害人的諒解；三是要嚴格刑事和解的案件范圍。“三不要”是指：一是不要過分強調經濟賠償，以免出現“以錢買刑”的導向，影響司法公信度；二是不要擔心偵查權會被濫用。因為偵查階段和解要報送檢察院審查，審查后結果會公開；三是不要將公訴案件的和解與自訴案件的和解相混淆。
??????? 第三，關于刑事和解的主持機關，有代表認為，刑事和解最好由被害方和加害方自行和解或公檢法機關以外的第三方，比如人民調解委員會主持和解，公檢法機關不宜直接主持和解，從而保證公權力機關公正、超脫地行使審查職責。
??????? 第四，關于刑事和解可以從寬處罰的范圍，有代表認為，按照新刑訴法的規定，檢察機關可以對已達成和解的案件做相當于無罪處理的不起訴決定，而法院只能從輕、減輕處罰，不能做無罪處理，這是不合理的。法院也應當有權對和解的案件做無罪處理。但也有代表認為，法院不能對刑事和解案件做無罪處理。
代表普遍建議，司法解釋應當對刑事和解的啟動、告知、審查、模式等方面的程序作出具體規定。
?????? （六）關于強制醫療程序
??????? 對于新刑訴法設立的強制醫療程序，許多觀點認為立法只是強制醫療制度框架的初步搭建，并未解決強制醫療過程中出現的全部問題。
??????? 關于強制醫療程序的定位，有觀點指出，對精神病人的刑罰減免本身有利于被告人，而強制醫療程序又賦予被告人過多權利，沒有體現訴訟程序的對抗性。對此，有觀點認為，立法規定的強制醫療的啟動方式有兩種：一為申請制，即由人民檢察院向人民法院提出強制醫療的申請；二為法院以職權啟動制。這充分說明強制醫療程序的非訴訟性質，其不是依訴權而啟動，因此不必然體現對抗性。還有觀點認為，強制醫療程序對被告人權利保護和公共安全而言都是一把雙刃劍，不進行嚴格規制，既有可能成為犯罪人逃避懲罰的渠道，也存在使無辜者“被精神病”的風險。其基本定位應當是通過規范程序準確判斷被告人是否患有精神病。鑒于其對犯罪嫌疑人權利剝奪的嚴厲程度要甚于刑罰，理應賦予嫌疑人必要權利，并由法院裁決。
??????? 關于強制療程序的構建，新刑訴法規定人民法院審理強制醫療案件應當組成合議庭，但對合議庭如何組成未予規定。有觀點指出，原則上應當由審判刑事案件的審判組織繼續審理強制醫療案件，必要時聘請醫學專家作為人民陪審員，到場的被申請人或者被告人的法定代理人應當享有基本的權利保障，有權充分發表意見，強制醫療程序應當采取一審終審制。
??????? 還有觀點指出，強制醫療的前置程序是司法精神病鑒定，但目前對此缺乏制度保障，法官對精神病鑒定意見的審查判斷缺乏明確的實體標準，刑事案件中從事精神病鑒定的專家極少出庭作證和接受質證，法官在解決由精神病產生的相關法律問題時亟需專家輔助。
?????? （七）關于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序
??????? 有代表認為，新刑訴法用4個法條對沒收違法所得的案件范圍、財產范圍、沒收程序啟動、審判程序以及處理方式等方面作了具體規定，體現了審判中心主義的理念，是修改內容中的一大亮點。但也有觀點對該程序今后的落實表示擔憂，認為在相關權利人不在場的情況下認定犯罪違法所得具有一定的風險，有可能發生侵犯嫌疑人權利的現象。實務部門在適用沒收程序時，應當將范圍嚴格限定于法定的貪污賄賂犯罪和恐怖活動犯罪，不能有意擴大；沒收的財產不能超出違法所得的范圍。
?????? （八）關于刑訴法修改與其他法律的銜接問題
??????? 有代表提出了刑訴法修改后面臨與其他法律的銜接問題，比如，在與刑法方面，指定居所監視居住時間折算刑期時如何與刑法規定相配套；如何協調刑訴法與刑法中關于社區矯正的具體規定；在與國家賠償法方面，折抵刑期是否應當賠償；在與行政法方面，對勞動教養可否進行訴訟化改造，部分納入刑事訴訟體系。這些都需要立法機關加以解決。
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